四川省成都市人民政府


成都市人民政府关于印发《成都市土地市场管理办法》的通知



各区(市)县政府，市政府各部门：

《成都市土地市场管理办法》已经2002年7月18日市政府第83次常务会议讨论通过，现予发布，自2002年9月1日起施行。

二○○二年八月十八日



成都市土地市场管理办法



第一条 为进一步深化投资体制改革，发挥土地市场在土地资源配置中的基础性作用，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规规定，结合成都市实际，制定本办法。

第二条 本市范围内实行市、县两级人民政府垄断土地一级市场，按照统一征地、统一供地的原则，集中统一管理土地。建立统一、规范、有序的土地市场。

市、县土地行政主管部门依法负责本辖区内征地、供地、土地转让的组织实施。计划、建设、规划、房管、监察等部门按照各自职责，协助做好相关工作。

第三条 在土地利用总体规划确定的城市(含中心城)、城镇建设用地范围内，按照统一征地的原则，由市、县人民政府负责，市、县土地行政主管部门具体组织实施农转用、征地工作。

第四条 依法征用的土地，均由市、县人民政府统一储备。市、县土地行政主管部门按照各级人民政府批准的建设项目统一供地。

第五条 凡符合法律、法规规定及国家颁布的行政划拨项目目录用地的，经县级以上人民政府依法批准，可以行政划拨方式供地。

第六条 建设项目用地除法律、法规规定的可以行政划拨方式供地外，都必须采取有偿使用的方式供地。

第七条 商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。其出让的地块，由市、县土地行政主管部门会同规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的用途、年限、出让方式、时间和其他条件等方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县土地行政主管部门组织实施。

前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。

第八条 建立土地发布制度。招标、拍卖、挂牌出让的地块应按信息发布的有关程序，由市、县土地行政主管部门向社会公布，公示地块基本情况。

国有土地使用权招标、拍卖、挂牌出让的地块的位置、用途、面积、使用年限、现状等信息，由土地行政主管部门负责提供。

国有土地使用权招标、拍卖、挂牌出让的地块的控制性详情、规划设计条件及附图等信息，由规划行政主管部门负责提供。

第九条 中标人、竞买人在中标、竞得后五个工作日内与土地行政主管部门签订国有土地出让合同。计划、规划等部门按各自职责办理有关手续。

第十条 中标人、竞得人不在规定的时间与土地行政主管部门签订国有土地出让合同的，视为放弃中标、竞买资格，其保证金不予退还。

第十一条 因建设项目变化而需要改变原批准的土地用途和规划设计条件，必须依法报经市、县人民政府批准，修订国有土地出让合同，并按有关规定调整土地出让金差价。

第十二条 放开、激活土地二级市场。凡依法取得的土地使用权进行转让的，都必须进入土寺有形市场，申报登记和公开挂牌交易。

第十三条 依法以出让方式取得的土地使用权，在缴清土地出让金和有关税费，领取了《国有土地使用证》后，均可进入土地二级市场交易，按国有土地出让合同约定的有关条件，依法进行转让。出让后依法转让土地使用权的，既可全部转让其土地使用权，也可部分转让其土地使用权。

全部或部分转让土地使用权，应当向市、县人民政府土地行政和主管部门申请变更登记，并凭变更后的土地使用证，到有关部门办理其他相关手续。

第十四条 行政划拨土地使用权，需要转让的，原则上由政府收购储备，实行公开招标、拍卖或者挂牌交易。

第十五条 行政划拨土地使用权经市、县人民政府批准，可以转让用于法律、法规规定可以划拨供地的。

第十六条 以行政划拨方式取得土地使用权，转让房地产的，按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定办理。

第十七条 市、县人民政府实行土地收购储备制度。

依法征用和依法收回的土地，均由市、县人民政府统一储备。

不符合转让条件的土地，由市、县人民政府按成本价收购储备。

申报土地转让价格比标定地价低20%以上的，市、县人民政府可行使优先购买权。

第十八条 违反本办法规定，土地行政主管部门不予办理相关土地使用权手。

第十九条 建设单位或个人以弄虚作假、欺骗等非法手段取得土地使用权的，由土地行政主管部门注销其土地使用证，收回非法占用的土地；对有关责任人由其所在单位或上级机关给予行政处分；情节严重构成犯罪的，由中法机关依法追究刑事责任。

第二十条 征地、供地和土地交易中，国家工作人员徇私舞弊、滥用职权的，由行政监察部门追究其行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十一条 本办法具体应用中的问题由成都市国土资源局负责解释。

第二十二条 本办法自2002年9月1日起施行。


论正当防卫

邱光磊　子杰


摘要

　　正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度，是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。其目的在于鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会主义社会的公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。

　　正当防卫是我国刑法规定的排除犯罪的两种事由之一，依法不构成犯罪，而且是法律所鼓励的行为。但是法律为避免公民滥用其正当防卫权，我国刑法规定了严格的条件，只有符合法律规定的条件才可构成正当防卫，否则就将构成无过失防卫，刑法又针对严重危及人身安全的暴力犯罪可采用无限度的防卫权，即特殊防卫权，即使是造成不法侵害人伤亡的，不须负刑事责任。

　　本文将通过对正当防卫的概念及其构成要件等法律问题进行分析，并阐述防卫过当应当承担的刑事责任以及无过失防卫权，提出了正当防卫权在司法实践中的具体应用。

【关键词】 正当防卫；正在进行；制止；特殊防卫；必要限度


一 正当防卫概说

　　根据刑法第20条的规定：正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

　　正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用 。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，在合法权益受到不法侵害的时候，采取的对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。其主观上应认识到不法侵害是正在进行，且其目的是为了保护合法的权益，是国家机关公力救济的补充。

　　正当防卫的目的在正当防卫中占据主要的地位，目的的正当性表明正当防卫不是违法行为，不是对不法侵害人惩罚，不是奴隶社会所宣扬的报复也不是封建社会所讲的‘以牙还牙’，它是一种有限度的防卫行为，充分说明正当防卫行为仅仅是合法权利被正在侵害的一种紧急情况下为保护国家,社会公共利益以及其他的合法权益而采取的紧急救济措施，是对正在进行的不法侵害的有利反击。正当防卫虽然客观上具备了不法侵害行为所讲的造成了他人一定的人身或财产的损害，也具备了犯罪的外在形式 。但是正当防卫和违法犯罪行为是有着本质的区别的。只有在明白了正当防卫的目的后才能真正把握正当防卫为什么不负刑事责任。也才能地在司法实践中更好识别正当防卫。

　　我国刑法对正当防卫的规定有两种；一是刑法第二十条第一款规定的一般正当防卫。二是刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫。正当防卫行为客观上具有对不法侵害人造成一定的人身或财产损害，因此具有犯罪的外在形式，但正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。正当防卫的重要意义在于保障国家和社会的公共利益和其他的合法权益，鼓励公民和不法侵害作斗争 。是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正当防卫不具有社会危害性，也就不构成犯罪不负刑事责任，在其本质上还是国家和法律所鼓励的行为。正当防卫之所以不负刑事责任，它的意义在于保障社会公共利益免受正在进行的不法侵害、鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争、威慑犯罪分子。

二．正当防卫的构成要件

　　法律赋予公民的正当防卫权是不可滥用的，否则就可能承担相应的刑事责任，因此正当防卫必须符合一定的条件。

　　一．正当防卫的起因条件——存在现实的不法侵害

　　不法侵害的发生，即必须有不法侵害行为的发生，对合法的行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不能是假想的，想当然的，如果没有不法侵害，而行为人误认有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假想防卫，假想防卫并不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且依刑法规定为过失犯罪，按过失犯罪处理。如果行为人主观上没有过失，则按意外事故处理。至于故意针对合法行为的反击，则依故意违法犯罪处理。最后不法侵害行为通常是人的不法行为，但在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时，动物实际上是进行不法行为的侵害工具，将其打死是对不法侵害人财产造成损害的方法进行的防卫。

　　不法侵害即违法侵害，通常认为不法侵害应当具有侵害性和违法性的特征，而正当防卫所指的不侵害还应具有可制止性的特征刑法之所以采用不法侵害而没有使用违法犯罪一词，表明对非犯罪们违法行为仍可以进行正当防卫，但是也并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只有的那些具备攻击性，破坏性、紧迫性的不法侵害，才可进行正当防卫。也就是通常所说的应当有可制止性。

　　对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人和精神病人所实施的侵权行为是否可以进行正当防卫？通常认为，如果其侵权行为已经具备了下列正当防卫的其他条件，应当认为可以进行正当防卫，但有应当根据具体情况来分析对待。例如：一个五六岁的未成年人或者一个精神病人仅用一根小树枝作为“凶器”来侵害张三，此时法律不可能要求张三明知其不负刑事责任而不可采取防卫。但张三的防卫也应当在一定的限度内，不应超过必要的限度。如果此时张三用木棍将其打成重伤，则应当认定为故意伤害，因为张三已超过了必要的限度且造成了不应有的损害。

　　对于不作为的不法侵害能否采取正当防卫，我国刑法和相关的司法解释没有相应的规定。通常认为不作为的不法侵害如果只能由不作为人履行义务的话，需要进行防卫的，仍可以采取正当防卫。但是如果采取正当防卫不能排除不法侵害，则不能实施正当防卫。例如：甲把乙杀死之后被发现逃跑，丙追上甲，将其打成重伤。由于丙的行为并不能制止甲对乙的伤害，所以丙的行为并不能构成正当防卫。

　　（二）正当防卫的时间条件——不法侵害正在进行。

　　不法侵害只能在不法侵害正在进行之时实行，不能提前防卫或事后防卫 。不法侵害正当进行时。才使合法权益处于紧迫们被侵害或威胁之中，才使防卫行为构成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行只是指不法侵害正处于已经开始，一般应以不法侵害着于实际不法侵害时开始，不法侵害们现实威胁已十分明显。不实施正当防卫就会立即发生威害社会的结果时。也应当认为不法侵害行为正在进行中。也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中。或不法侵害已经既遂但有挽回损失的可能也应视为不法侵害尚末结束，例如：抢劫犯人使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但当场对其予以暴力反抗夺回财物，应认为是正当防卫。

　　在实践中下列情况应当视为不法侵害已经结束：不法侵害已经完结、不法侵害人自动中止侵害、已被制服或已经丧失继续实施侵害的能力。如果侵权人具备上述条件之一的，则不能实施正当防卫。在不法侵害尚未开始或已经结束时，采取的防卫，称为防卫不适。可将其分为两种情况事前防卫和事后防卫。事前防卫是指行为人误认为不法侵害已经开始而进行的防卫，属于假想防卫，一般按照过失犯罪和意外事件来处理。事后防卫则是指不法侵害已经结束行为人故意的不法侵害人造成侵害或者防卫人误认为还没有结束或由于疏忽大意没有预见而对不法侵害人造成损害的行为，对于事后防卫一般按照故意犯罪、过失犯罪和意外事件来处理。

　　（三）正当防卫的主观条件——具有防卫意识

　　防卫意识是指防卫人意识到不法侵害行为正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益，而觉意制止正在进行的不法侵害的心理状态。首先防卫人认识到不法侵害正在进行；其次防卫人是出于保护国家公共利益本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的，而不是出于报复、泄愤等目的。正当防卫必须要具备防卫意识，否则不能成立正当防卫 。例：张三曾经对李四进行过伤害，某日李四看见张三正在对王五殴打，李四出于报复的目的把张三打死，由于其没有防卫的目的，则不能认定为正当防卫。而只能认定为故意犯罪，但在处罚上应区别于一般的犯罪行为。