债与民事责任的起源及其相互关系

　　　　　　　　　　　　　魏振瀛 北京大学法学院 教授

　　内容提要: 根据历史资料，民法上的债最早起源于古代西亚地区文明中基于买卖契约和借贷契约的欠物或者欠钱；中国法上的债起源于基于借贷契约和买卖契约的欠钱或者欠物；罗马法上的债起源于具有私犯性质的罚金责任。债与责任关系的发展经历了不同历史时期，表现为五种不同的形态：债务与责任联系；债务与责任融合；债务与责任区别；责任与债结合；责任与债分离。债与责任关系的理论和法律义务与法律责任关系的理论有联系，也有区别。债与责任关系的历史和现状说明，民事责任与其他法律责任既有共同性，又有特殊性。明确债与责任的关系，对于推进我国民事立法科学化和正确司法均有现实意义。


2009年3月在北京大学法学院召开的民法论坛学术讨论会上，一位学者提交的论文中分析认为，债的观念滥觞于人身责任，并指出，将侵权法从债法中独立出去是“忘恩负义”的非历史态度。民法学者通常讲债的起源是讲罗马法上债的起源，而意大利罗马法权威学者们对罗马法上债的起源也存在不同观点。笔者认为，结合罗马法以前一些古文明中债的起源，有助于全面了解债的起源。该问题既涉及对历史事实和债的性质的了解，又关乎今后我国民事立法的走向和民事立法科学化。债的起源与发展和违反债的责任密切关联，从历史发展上分析债与责任的关系，有助于全面认识民事责任乃至法律责任的性质与特征。债与民事责任的起源及其相互关系的发展这个课题，关系到民法学和法理学的基本概念和基本理论问题，本文是笔者对这个问题的初步探讨，愿与同仁共同商讨。
一、古代西亚地区文明中债的起源与债的担保
美国学者威尔·杜兰（Will Durant）曾指出：“今天的西方文明，也可以说就是欧美文明。欧美文明，与其说系起源于克里特、希腊、罗马，不如说系起源于近东。因为事实上，‘雅利安人’并没有创造什么文明，他们的文明系来自巴比伦和埃及。希腊文明，世所称羡，然究其实际，其文明之绝大部分皆系来自近东各城市。”[1]我国学者魏琼指出：“古代西亚地区的民事规范所蕴涵的规则与精神影响了古埃及、克里特、迈锡尼、古希腊、古罗马乃至后来的整个欧洲及世界。”[2]
古代西亚地区是指美索不达米亚冲积平原，地处欧洲、亚洲和非洲之间，这里地理环境优越，经济发达，世界上最早的文字、最早的城邦国家和最早的成文法典都出自这个地区，世界上债的最早起源地也在这里，从中也可以看出债与责任关系的萌芽。
（一）苏美尔法上债的起源与债的担保
1．苏美尔法的背景。苏美尔人是古代西亚地区城邦、商业、文字、法律以及宗教等文明成果的缔造者。[3]目前根据大量资料证明，楔形文字法是世界上最古老的成文法律。[4]公元前3000年末，苏美尔人创造了楔形文字，乌尔第三王朝（约公元前2113-前2096年）建立后，颁布了《乌尔纳姆法典》；公元前1930年颁布了《李必特·伊丝达法典》。苏美尔人除适用成文法典外，还作出大量判例，在民间还有很多流传甚广的法律教本，其中包括《苏美尔法律样式册》。[5]
苏美尔法律中已经有了商品交换中的主要契约，包括买卖、借贷和租赁等，并出现了保证制度和不可抗力免责制度的萌芽。苏美尔法对侵害他人人身和财产的，主要采取金钱赔偿方式处理。例如，《乌尔纳姆法典》正文有40多条，现存的仅有29条。对侵害他人人身的，有4个条文规定处死违法者，较多的是采用金钱赔偿方式。[6]
2．债的起源与债的担保。从近现代债法角度看，苏美尔法上各种契约和侵害他人人身或者财产赔偿的规定，是实质意义上的债。但是，苏美尔法并没有将这些都认定为债。遗留的两部苏美尔法典残缺不全，看不出其中对债的规定。根据现有历史资料，苏美尔法上的“债”字最早出现在约公元前1700年的《苏美尔法律样式册》中。其中记载了有关苏美尔人契约及其条款的概要，应当是当时某位对法律颇有造诣的无名抄写员的杰作。其第三部分共21个条文，包括誓约、债务抵押等，但仅有债务抵押和农田耕作的法律文献保存得比较完整。在债务抵押方面，有如下规定：
（viii 3-10）“倘被抵押为债奴的妇女死亡，或逃走，或消失，或生病，则他（即债务人）应按照委派她所完成的劳作全价赔偿。”
（viii 11-15）“被抵押为债奴的妇女与债务总价是等值的，当他（即债务人）以银还（债权人）时，他应重新收回自己的女奴。”[7]
从现存的历史资料中难以确定苏美尔法关于债的适用范围，从“抵债为奴”分析，抵债为奴至少用在买卖关系上。关于买卖契约文献记载的多是已生效的契约，在履约中有可能出现各种各样的偶然事件，致使当事人违约。常见的偶然事件是订约后卖方自己改变了意愿，比如，卖方许下誓言保证在一个明确的期限内交付已售的财产，但有人愿意出更高的价款购买该标的物时，卖方有可能会违约，提供替代物交付给先前的买主。因此，买方在未收到标的物之前，往往要求卖方提供一位保证人以保证契约履行。当卖方违约时，保证人将被抵债为奴。[8]
根据学者关于苏美尔人是古代西亚地区法律文明成果缔造者的论断，苏美尔法上关于债的规定应在《乌尔纳姆法典》或者《李必特·伊丝达法典》中，可惜遗留的这两部法典残缺不全。下文讲的巴比伦法上债的概念最早见于约公元前20世纪的《俾拉拉马法典》，该法典晚于苏美尔的《乌尔纳姆法典》和《李必特·伊丝达法典》，据此推断，苏美尔法上债的起源时间应在约公元前2113年至公元前1930年之间。
（二）巴比伦法上债的起源与债的担保
1．巴比伦法的背景
公元前2200年建立了古巴比伦王国，后来成为强大的巴比伦帝国（约公元前1894-前1595）,美索不达米亚文明进入第二个重要阶段，史称“古巴比伦时期”。
古巴比伦时期的主要法律有：《俾拉拉马法典》（约公元前20世纪）和《汉穆拉比法典》（约公元前1792-1750年）。《汉穆拉比法典》是楔形文字法充分发展时期的法律，是楔形文字法典的集大成者，是相当完整的最古的法典，其正文有282条（现缺11条）。据笔者统计，现存的271条[9]中，属民事规范的约占百分之八十。该法典“在许多部分中，特别是在调整民法法权这一方面比起较晚的许多古代东方的立法，反映出奴隶占有制社会关系的较高的发展阶段，而对某一范畴阐述的细密的程度，甚至比奴隶占有制的西方某些文献，例如十二铜表法，还要高得的多。而在某些法律问题上，汉穆拉比法典差不多接近解决某一些只有处于古典奴隶占有制社会发展最高阶段的罗马的法学家才有力量解决的问题。”[10]
2．债的起源与债的担保
（1）对《汉穆拉比法典》体系结构的分析。分析《汉穆拉比法典》的体系结构，有助于全面了解《汉穆拉比法典》，对于分析债的起源具有重要意义。笔者认为，从当代法律观念看，《汉穆拉比法典》结构不够严谨，但并非杂乱无章，而是根据不同的社会生活领域和法律关系结合起来排列顺序的。第1-41条属于与国家权力和王室利益直接关联的问题，以及盗窃、强盗等危及社会安全的刑事犯罪问题。第42条至末条，是与王权和王室利益没有直接关联的问题，这部分基本是私人社会生活规范，从区分公法与私法的观念看，基本属于私法问题。[11]笔者认为第42条至末条可分为12个部分：1）有关种植业与畜牧业的规定（第42条至第66条）；2）有关房屋的规定（第67-69+ C、 78条）; 3）关于借贷的规定（第70＋D - 75E条）; 4）有关自由民从事商业经营的规定（第89-111条）；5）有关运送物品的规定（第112条）；6）有关债务偿还和债奴的规定（第113-119条）；7）关于保管物品的规定（第120-126条）；8）关于婚姻家庭的规定（第127-164条）；9）关于财产继承的规定（第165-184条）；10）关于收养关系的规定（第185-194条）；11）对侵害他人人身致伤、致死的规定（第195-214条）；12）关于医生、建筑师、造船、雇用各种工匠等行业性契约，以及买卖奴婢的规定（第215-277条）。
上述12个部分可以说是12种类型的规定，其中个别内容有所交叉，但是可以看出，巴比伦的立法者用他们的法律观和逻辑思维，构建了《汉穆拉比法典》的体系结构，为我们分析该法典关于债的规定，提供了权威性法律根据。
（2）关于契约和侵害他人人身及财产的规定。巴比伦法中关于契约的规定，以《汉穆拉比王法典》中的相关规定为代表。契约的类型有（按照法典条文顺序）买卖、佃田、种植果园、租赁、借贷、运输、保管、雇佣、医生诊疗、理发师理发、建筑师建造房屋、造船、合伙与委托经商等。这样多类型的契约说明古巴比伦时代的商品经济已经达到相当水平。
古巴比伦法对侵害他人人身和财产的规定较为详细，据笔者统计，《汉穆拉比法典》对侵害他人人身和财产的规定共81条，其中处死或者其他人身处罚的31条，同态复仇的4条，赔偿损失（赔银或者赔谷）的46条，赔偿损失中有些属于惩罚性的赔偿。
（3）债的起源与债的担保。古巴比伦法与苏美尔法一样，没有将契约和侵害他人人身和财产的赔偿都认定为债。《俾拉拉马法典》第22条首次出现了“债”和“债务”概念。该条规定，倘自由民并无他人所负任何之债，而拘留他人之婢为质，则婢之主人应对神宣誓云：“我不负你任何债务”；而自由民应付出与一婢之身价相等之银，并须退还所质之婢。第23条和第24条也是关于扣留他人为质的规定，其第一句均为“倘自由民并无他人所负任何之债”。在上述三条之前的三条（第19条至第21条）都是关于实物借贷和金钱借贷的规定。从该法典现有的59个条文的内容和条文顺序看，大体上有一定的分类，据此可以推断债和债务的概念发生在借贷契约上。
《汉穆拉比法典》关于的债的规定，有较多的条文可供分析。第38条首先出现了“债务”概念。该条规定：“里都、巴衣鲁或纳贡人不得以其与所负义务有关的田园房屋遗赠其妻女，亦不得以之抵偿债务。”第66条规定：“倘自由民向塔木卡[12]借银，塔木卡追索债款，而彼无物可还，将其已种植之果园交与塔木卡，并告之云：‘请取园中之枣，以还你之银’，则此塔木卡不得同意。园中之枣仅应由园主收取，并按照契约规定，偿还塔木卡之本银及利息，园中剩余之枣仍归园主所有。”
第89条至第96条比较集中地规定塔木卡贷谷或银发生的借贷契约，其内容包括：谷或银的借贷；利息的计算方法；关于塔木卡不遵守法律的规定，提高利息的处罚；将利息并入本金的处罚；塔木卡使用骗人的衡器损害债务人的处罚；塔木卡贷谷或银，定有利息，而无监察人（？）的处罚；自由民从塔木卡借谷或银，而无谷或银还债，可以用其他任何动产还债等。根据上述规定可以肯定借贷契约是债的发生原因。
《汉穆拉比法典》中使用涉及债的用语（以法律条文的顺序为序）有：“贷出大麦或银子”、“抵偿债务”、“有利息的债务”、“借银”、“债主”、“追索债款”、“自由民举债，定有利息，无银还债”、“贷谷或银，定有利息”、“负有债务”、“债奴”等。[13]根据现有历史资料可以认定，巴比伦法中的债是基于借贷契约产生的。
巴比伦法上契约的担保方式较多，包括誓约、保证人和各种财产抵押（通常是房屋、土地或者奴隶）。可能沦为债奴的有保证人、债务人的妻、子、女或者奴婢。
二、古代中国债的起源与债的担保
（一）相关背景
中国早在夏代（公元前22世纪至公元前17世纪）已经有了青铜器、造车等多种手工业，出现了城市。《易·系辞》下，记载在舜的时期已经管理部落间的集市贸易，商朝（约公元前17世纪至公元前12世纪）已经有了文字可考（甲骨文），出现了原始的铸币铜贝，商人活动的范围已经相当广阔。本文讲的中国古代是指西周（公元前1066?-公元前771）[14]以前时期。
中国是世界古老文明的发祥地之一，独具特色的中华法系，被推崇为世界五大法系之一，影响扩及东、南亚一带及周边地区。中国古代私法不发达，契约制度亦不发达，这与我国法起源的特点有直接关系。中国法的起源一是产生于战争，二是产生于礼。战时号令具有法的性质，后来战时的号令演变为平日的规范。古代早期法与礼不分。从夏代开始，法与礼就有密切联系。周礼与夏、商的礼一脉相承。礼在西周初期经周公“制礼作乐”而自成体系。在礼法不分时期，中国古代民事法律主要渊源为“礼”。《礼记·曲礼》记：“……分争辨讼，非礼不决……”。另一方面，中国古代统治者重视宗族伦理关系，造成了中国古代法与伦理道德“相为表里”，有时甚至道德的戒律即为法律的特点。根据历史资料，西周民事法律方面，关于土地所有权、债务、侵害他人人身和财产的责任的认定等均在典籍中有不少记载，并在出土的青铜器铭文（金文）中被证实。[15]
（二）债的起源与债的担保
西周时期的契约形式有口头和书面两种形式。口头契约有即时清结的契约，也有非即时清结的契约。土地、奴隶等重要财产的交易大都采用书面契约。书面契约主要有“傅别”和“质剂”两种。[16]关于债的概念是与“傅别”相联系。《周礼·地官·小宰》：“听称责以傅别”。[17]傅别是借贷契约的形式。郑玄注引郑司农云：称责，谓贷予。傅别，谓卷书也。听讼责者，以卷书决之。傅，傅著约束于文书。别，别为两，两家各得一也。[18]
从我国古代的文献可以看出，古代的债是基于借贷契约产生的。另据传说，夏禹参加过交易，而且从事长途贩运，甚至有赊欠行为。“贩于顿丘，债于传虚。”（《帝王世纪》）顿丘在今河南境内，传虚在今山西境内。[19]这个例子说明在我国古代人们的观念中，因买卖而赊欠也发生“债”。
中国古代有“人质”与“物质”，作为债务的担保。秦代已经禁止采用人质。[20]
中国古代债的适用范围与古代西亚地区文明国家债的适用范围近似。对于侵害他人人身和财产的行为的处理，重刑轻民，对民事伤害也适用刑事制裁。西周时期有赔偿损失的诉讼和裁决，对这类案子，西周法律也允许双方当事人私下了结。[21]对于私人的赔偿似可以视为实质意义上的侵权行为之债的起源，但是我国古代法律不把赔偿称为债。早在西周时期就有“罚锾”，即罚金，一直到清朝和民国时期都采用罚金制度。[22]罚金是强制罪犯向国家交纳一定数量钱币的刑罚，不归于受害人，与“债”没有关系。
综上所述，从古代西亚地区文明和古代中国债的起源可以说明以下三个问题：（1）产生债的原因是基于买卖契约和借贷契约的欠物或者欠钱。（3）不履行买卖契约和借贷契约的，保证人、人质、债务人的妻子或者子女会沦为债奴。后来在日耳曼法中往往称责任为保证或担保，至今，民法学理上有一种观点认为责任是债的担保，据此可以说“保证”“人质”和“债奴”是最早的实质意义上的“民事责任方式”。（3）责任（实质意义上）是不履行债务的后果，责任与债务是联系在一起的。从债务与责任关系的发展历史来说，笔者将古代西亚地区文明和古代中国债与责任的关系称为债务与责任联系。
三、古代罗马法上债的起源及债务与责任融合
（一）相关背景
在希腊人建立雅典城邦时期，地处欧洲地中海中部亚平宁半岛的古代意大利人也在拉丁平原形成另一个城邦—罗马。传说罗马城建立于公元前753年，后来罗马疆域不断扩大。肥沃的土地和地中海沿岸便利的交通条件，为罗马奴隶制经济发展提供了便利条件。海陆商业贸易兴旺发达，经济繁荣，加上平民斗争迫使贵族让步，以及有的君主重视法律和法学，为罗马法和法学的发展提供了优良的环境，最终形成了奴隶制社会最发达最完备的法律体系，其中包括关于债的体系。
（二）权威学者关于罗马法上债的起源的不同结论
被称为20世纪前半叶意大利和欧洲最大的罗马法学家之一的彼得罗·彭梵得（Pietro Bonfante,1864- 1932）说：“罗马债的历史起源产生于对私犯的罚金责任；契约责任在初期从属于这一概念。”[23]他指出：“人们为个人而接受刑罚，在早期历史时代，这种刑罚导致以钱赎罪。私犯的概念，有关诉讼和刑罚所具有的、私人的和债的特点，这些都是原始制度的残余，根据这些原始制度，犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源。”[24]
被称为20世纪意大利以及欧洲最伟大的罗马法学家之一的朱塞佩·格罗索（Giuseppe Grosso,1906-1973）的观点与彭梵得的观点不同。他指出：在同原始社会（主要是农业社会）相适应的正常家庭经济中，债务（即借贷）是一种陌生的东西。原始誓约是债的起源的最典型的形式。原始债的特点的形式是扣押人质，担保是基本的手续。在债的最初形式上（无论是涉及“债务协议”，还是以“誓”为根据的形式），债的产生均同那种后来发展为契约之债的债形式交织在一起。只是到了第二个发展时期，从另一个角度发展起来的私犯才被归结为债的渊源。[25]
笔者在2009年发表于《法学家》第一期《制定侵权责任法的学理分析—侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》的拙文中，认为彭梵得和格罗索对罗马法上债的起源的不同结论各有道理，在该文提要部分概括为“罗马法上的债最初起源于犯罪，原始的誓约是债的起源的最典型的形式。”这实际上是对债的起源的模棱两可的理解。
论无权处分的物权理论基础

孙 毅


目 次


一、无权处分与区分原则
（一） 确立区分原则是妥当处理无权
处分的基础。
（二） 我国立法上的困惑--无权处分
的后果究竟落在那里
二、无权处分与抽象原则
（一）移植或放弃
（二）公示效力核心模式下的无权处分
三、结论



论无权处分的物权理论基础

孙毅


无权处分是经济生活中常常发生的现象，对无权处分加以法律调整时，涉及复杂的多方法律关系，其法律规范的构成，踞于债权法与物权法的结合之点，直接反射出一国民法典植根的法理基础的要求，是民法中的一个重要课题。近年来，我国学术界对物权法的一系列基础性原则问题展开了争鸣，但对许多重要的法律原则问题尚未达成共识。而无权处分问题的研究恰恰需要一个理论平台作为基础，因此本文从探讨无权处分的若干理论基础着手来研究无权处分的法律构造。
一、无权处分与区分原则
区分原则是指将物权变动和原因行为的构成要件相区别的原则。区分原则又叫分离原则，在德国，区分原则是其民法物权体系中最基本的原则之一。我国研究德国物权法的学者对该原则有很高的评价，认为分离原则的建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。①根据萨维尼的物权行为理论，交付也是一个契约。物权有自己独特的设立、变更和终止的法律根据，即：“合意”。该概念是德国民法专门创造的，目的在于将它与债权中的合同明确地区分开来。②这样，在一个买卖过程中，除了当事人间的买卖合同行为之外，还必须有一个转移标的物所有权的合意以及一个移转价金所有权的合意，才是一个能产生物权变动的完整交易过程。这样就有了两种不同性质的法律行为：一个是使当事人间产生转移标的物的给付义务的合同行为称作“债权行为”，在不同的对称下又叫做“原因行为”、“负担行为”；另一个是使标的物所有权发生转移的法律行为，称作“物权行为”、“处分行为”。
（一） 确立区分原则是妥当处理无权处分的基础。
从某种意义上说，探讨无权处分正是利用了德国法的概念工具的。与区分负担行为与处分行为相反的情形是，在法国或日本，物权变动被视为合同的直接效力，即所谓的意思主义立法。法国民法典第711条规定，“财产所有权，因继承、生前赠与或者遗赠，以及因债的效力，取得与转移。”第1583条规定，“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”这是法国民法典关于买卖合同与所有权变动关系的一般规定：买卖合同成立，所有权转移，不需交付。因此，法国民法典不存在区分原则，也就没有独立于合同之外的的处分行为。立法上是否以区分原则来安排债权效力与物权变动的关系对无权处分的影响很大。甚至在什么是处分行为这个基本问题上都会发生根本分歧。王泽鉴先生曾对处分的概念做过分析，认为其意义有广狭之别：最广义之处分，包括事实上及法律上之处分。广义之处分，仅指法律上之处分而言。狭义之处分，系指“处分行为”而言。③在不采区分原则的意思主义立法中，处分包含于合同行为之内。无权处分是指无处分权的人通过合同转移特定物所有权的行为。就他人之物订立买卖合同，即使尚未交付标的物或尚未办理登记手续，也属处分。处分行为无法从合同中独立出来。
处分行为和负担行为不加分离，涉及无权处分的场合，会产生理论上的不协调。这种不协调表现为：债的产生和物权变动的发生是同一个法律事实的效力。但是，因无权处分而使债的效力不发生，在某些场合殊不合理。若仅认为不发生物权变动的效力，那么等于赋予了债的效力与物权变动以不同的构成要件，这就违反了意思主义的逻辑。
以采取意思主义立法的法国为例。由于不存在负担与处分的分离，有无处分权在某种意义上影响到了合同的效力。物权变动于合同生效时完成，无需登记或交付。处分权利的行为是在订立合同的过程中完成的，所以，出让人有无处分权成为合同能否生效的要件。纯从理论上推导的话，处分他人之物而无处分权，其结果自然是因要件的欠缺而产生对合同效力的否定结论。法国民法典第1599条规定，“出卖他人之物，无效；买受人不知出卖物属于他人时，出卖他人之物得引起损害赔偿。”即直接体现了这一逻辑。但是实践中对于出卖他人之物不能一概否定合同的效力使合同无效，也不能使物权依欠缺处分权的合同意思表示而转移，所以产生了理论上的不协调。学者采用法解释的方式对该条适用作了修正与限制。认为“第1599条关于买卖合同无效的规定，原因在于买卖合同直接引起所有权变动。所以，如果买卖合同不直接发生所有权转移，就不适用该条的规定。买卖合同只确立所有权转移的义务时，出卖人无所有权，不影响买卖合同本身效力。出卖他人之物时，如果所有权不直接通过买卖合同转移，不管是所有权转移需通过种类物的特定化，还是出卖人通过合同使自己负有义务向买方转移缔约时属于他人之物，买卖合同都有效。”①而且，“当今统治说认为，此处‘无效’乃是相对无效。”“只有买受人才可以主张买卖合同无效，或者追认买卖合同有效。这与德国法中的可撤销性相类似。”②按法国当今观点，出卖他人之物，要么不适用第1599条，那么合同有效；要么适用第1599条，买卖合同相对无效，买受人可单方决定买卖合同有效，以使出卖人承担契约责任，也可主张买卖合同无效，以使出卖人承担缔约责任③。其结果实质上是要求对个案一一考察合同双方的意思表示，以判断是否包含使物权直接发生变动的愿望。判断的结果在于买受人是否享有和是否行使撤销权。但对出卖他人之物的合同能否引起所有权移转没有明确结论。虽然这种解释以牺牲立法主义为代价，但仍然没能换来理论上的一贯性，其原因在于立法上不区分负担与处分的不同要件与效力。个案判断的妥当性毕竟不能代替理论上的协调性。
在日本，物权的变动无需交付或登记作为形式。依据《日本民法典》第176条的规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”因此属于意思主义立法。《日本民法典》第176条在只要意思表示即可转移所有权这一点上，究竟是指债权性的意思表示抑或物权性的意思表示呢？由于不明确，所以有学者认为是指物权合同，被称为独立性肯定说。认为“以严格区分物权和债权为前提，把第176条中的意思表示看作是物权的意思表示，这无论从体系上还是逻辑上来看，都是妥当的。”④否认说则认为物权的意思表示如果要独立存在，需要有别于债权的意思表示的特征。由于日本民法没有采用形式主义，因此将两者区别开来没有什么实际益处。⑤但该法第560条规定：“以他人权利为买卖标的时，出卖人负取得该权利并移转于买受人的义务。第561条规定：“于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时，买受人可以解除契约。但是，如果买受人于契约当时，已知该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿。”说明在特定场合下，立法上仍然区分了债的发生和物权变动的不同效力。学说上只能把这种区分当作意思主义的特例，而不能作为一项区分原则。“认为特定物所有权的转移时期，只要法律上没有障碍，原则上应该是合同成立之时。”①买卖他人之物时，不产生所有权转移的效果，但卖主将他人所有的特定物出售并取得该物的所有权后，如果没有同买主转移所有权的时期、方法方面的特别约定，该物的所有权即使没有任何意思表示，也应理解为卖主在取得所有权的同时将所有权转移给买主，这是由于失去了法律障碍的缘故。②产生特例是由于：一方面，在法律观念的价值取向上无权处分一直被法律否定评价，但具体到制度层面若坚持意思主义的逻辑，无权处分特定物的合同行为若得使物权发生变动，等于肯定了无权处分，将构成对权利人的危害；反之，无处分权势必成为否定合同全部效力的根据，亦不合理。但在采取区分原则的形式主义立法上，合同行为本身只产生交付标的物转移所有权的债的负担，并不直接危害权利人的权利，也就没有理由否定合同的效力。产生特例往往可以说明理论架构中存在某种不适应需要的成分。
无论法国或日本，采意思主义立法的国家对待无权处分的问题时，都表现出某种“区分”的特例。可见“区分”是解决无权处分的关键一环。意思主义立法与德国形式主义立法在“区分”问题上的不同在于：德国形式主义立法以区分为原则，区分的是债权行为与物权行为；意思主义立法以区分为例外，区分的是合同的债的发生效力和物权变动效力。而且，这种区分并不使物权变动建立在一定的“形式”基础之上。无论哪种“区分”，都力图实现这样的一个目的：使处分权的有无不致影响到合同的债法效力。
（二） 我国立法上的困惑——无权处分的后果究竟落在那里
在我国无权处分的后果究竟落在那里，梁慧星先生负责的课题组提交的《中国物权法草案建议稿》第7条与我国《合同法》第51条、第132条给出的是不同的答案。《中国物权法草案建议稿》第7条规定了物权变动与其原因行为的区分原则。该条规定：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”③也即：合同效力不因物权变动不能发生而受影响，使原因行为和物权变动的成立要件和效力得以分开。而我国《合同法》第51条的规定是：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”据此可以得出如下两个判断：这里所讲的合同不是指物权合同；④无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后没能取得处分权的，该合同不生效。与之相应的，《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”《中国物权法草案建议稿》虽然没有规定“有处分权”是物权变动而非原因行为的要件，但这是区分原则的固有之意。《合同法》第51条的规定显然并不是建立在区分原则的基础之上的。
无处分权则合同无效在制度安排上是不合理的。首先，这是一个价值取向上的错误。无权处分的制度价值在于排除对物权人的侵害而非否定合同当事人间的意思自治。根据合同相对性原理，出卖他人之物的合同仅于合同当事人间发生债的效力。并不构成对物权人的侵害。虽然有学者主张合同法第51条、第132条的规定，“此与法国民法典第1599条的规定相同”。①但问题是在我国，物权变动不会基于合同效力直接发生，这与意思主义立法的“一体原则”不同。其次，干扰了合同当事人的意思自治。合同被当事人用以安排自己利益时是一个私人的领域，因无处分权就将合同无效的事实强加于当事人身上，可能违背当事人的意志。买受人为使合同有效就要确保出卖人有处分权，必然增加买受人交易成本，妨碍交易顺利进行。再次，这种制度安排与出卖人的转移标的物所有权的义务、权利瑕疵担保责任有内在的理论冲突。我国《合同法》第135条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。第150条规定：出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。这两项条文规定的转移标的物所有权、保证无权利瑕疵的义务都是合同上的义务。发生无权处分时可追究出卖人的违约责任，正是这两项条文的功能所及。然而依据51条、132条，合同无效就不存在违约责任的问题。等于使转移标的物所有权的义务和权利瑕疵担保责任的功能落空。
产生这种理论上不协调的因素可能有诸多方面，其中“重大误解+路径依赖”可能是其中的重要因素。
误解之一：“无效”是较之“有效”更严厉的否定评价。这是一个习惯性的疏忽。与“有效”相比，“无效”似乎已经给出了否定的评价，但问题是这种“否定”毕竟不等于责任。“不鼓励无权处分就将合同视为无效”，这种简单的思维方式并非站在关怀合同当事人利益与自由的立场之上。而是反映出国家主义的视角。它不但没能产生“否定评价”的规范功能，反而牺牲了无过错方的利益。首先，合同无效使无过错方不能根据合同追究无权处分人的违约责任。有一种说法：在无权处分的处理上，否定合同的效力是重视保护权利人的静态利益；肯定合同的效力是侧重保护交易安全。实际情况恰好相反，合同无效使无权处分人免除了合同责任，是侧重保护无权处分人的利益；对保护权利人的权利却没有任何积极的影响。由于合同的相对性，合同效力不可能直接及于权利人，因此以否定合同效力来保护权利人的归属安全，在手段上不合目的性。其次，合同无效加重了当事人的举证负担。合同无效责任是过错责任，必须证明无权处分人有过错才能成立责任。合同责任则不需要证明违约方的过错。无权处分人于合同无效时，倘不被证明有过错即可不负责任，法律的天平再次向保护无权处分人倾斜。再次，缩小了赔偿范围。若因无权处分使合同无效，有过错的无权处分人只承担缔约过失责任。其赔偿范围只限于信赖利益的损失。德国法学家耶林在其著名的《缔约过失论》一文中，指出：“所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己过失致使契约不成立者，应对信其契约为有效成立的相对人，赔偿基于此信赖而产生的损害。”②信赖利益赔偿之结果，即如同契约未曾发生然。信赖利益与债权人就契约履行时所可获得之履行利益或积极利益，显然有别，履行利益赔偿之结果，契约即如同被履行然。①信赖利益赔偿只计算原告基于信赖合同有效已经支出的费用损失。使合同当事人的利益恢复到合同履行前的状态。但不计算预期可得利益损失，因此，理论上有“信赖利益不得超过履行利益的原则”。②这样就减轻了无权处分人的赔偿负担。总之，无效的处理方式牺牲了受让人的利益。没有起到否定评价的预期作用。
误解之二：否认独立的物权行为就认为物权变动是合同的当然效力。③在非物权行为模式下，我国《合同法》第51条的规定显然表现出这一理解。于是否定无权处分时，无权处分的后果落在合同上。这样，就与我国《民法通则》、《合同法》中关于交付或登记为所有权转移时期的规定相冲突。从我国实然法实证中可以发现，我国物权变动有赖物权公示的完成。既非法国意思主义立法，也非德国抽象主义立法。如果将这种模式归为瑞士折衷主义或奥地利 "名义与形式主义"容易产生分歧的话，宁毋不作这种类比。除非有充足的理由否定这种模式，否则该模式仍将作为我国探讨相关制度的现实的、共同的法律基础。一切法律规则的制定、移植，都必须尊重这一理论前提。立法主义的核心力量不能忽视。
路径依赖：无效处理似乎是欠缺法律要件的唯一的后果。立法上互相因袭，理论上未加区分。路径依赖源于一个传统：在国家意志主义之下，否定合同的效力仅依赖于主权者的权威，市民生活中缺乏意思自治的空间。无论立法者、行政法规规章的制定者、或者解释法律的法官们，都拥有评价当事人意思表示的权力，大量的合同被确认无效。④“法律上的否定评价等于一律无效”的认识，一旦成为习惯思维，就将产生巨大的惯性，最终形成集体无意识。所以，无权处分则合同无效，甚至欠缺物权变动要件也致使合同无效，并非自觉选择了立法主义，实乃一种惯性的驱使。
由于以往我国的法律思维中缺乏对物权变动与原因行为的区分，所以，无权处分的否定后果往往落在作为原因行为的合同之上，造成利益的扭曲。只有确立区分原则，才能分别实现不同法领域的规范价值，即：合同领域贯彻意思自治，避免国家主义的不当干预；物权变动领域贯彻保护他人利益，避免合同自由滥用。以合同调整合同当事人的利益关系，以物权变动的要件调整合同当事人与交易外部之人的利益关系。
二、无权处分与抽象原则
萨维尼在《现代罗马法体系》一书中论证了抽象物权契约的存在。“为了清偿债务而作的交付是一个真正的契约。所以如此，是因为交付具有契约概念的所有特征：一方面，它包含了占有的现实的移转，他方面也包含转移所有权的意思表示。唯在实际生活中，此项契约常被忽视，例如在买卖标的物的场合，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离，而以移转所有权为目的的物权契约。”①使物权合意独立于原因行为而存在，并具有无因性，即为抽象原则，其堪称德国法学的特色。
（一）移植或放弃
对待物权行为及无因性理论是移植还是放弃，一直是困扰物权立法的问题。在无权处分这一法学问题上也无法绕开这个理论前提。
从法律功能的角度去分析，抽象原则在解决“无权处分”问题时确有其价值。首先，由于抽象原则是以区分负担与处分两种不同的法律行为为理论前提的，所以，在解决无权处分方面不存在债权效力与物权效力混杂的障碍，是其优势。其次，无权处分的法律后果因抽象原则的承认与否而有不同。承认物权行为的无因性，第一受让人在其获得交付的原因行为无效时，仍可有权处分该物。如采有因性，这时的处分就成为无权处分。所以，无因性理论在观念上减少了无权处分情形。例如：基于买卖合同，乙从甲处获得标的物所有权，乙又将该标的物转让给丙。后甲乙间的买卖合同被认定无效或被撤销，但由于物权行为无因性原则，乙仍然取得所有权，所以乙将标的物转移给丙的行为仍属有权处分。若采有因性原则，这时就只能按无权处分处理。②再次，抽象原则具有维护物权变动连续性，保护交易安全的作用。此外，物权行为理论作为抽象思维的极致，具有解释论上的意义。
然而，仅从某一制度的法律功能分析尚不能得出应当移植的结论。因为这一抉择关乎到立法主义这一基础问题，不能不顾忌一国法律传统对法移植的影响。我国的物权变动制度并不以物权行为理论为基础。吸收抽象原则等于改变立法主义。所以抽象原则主张伊始便受到了来自于各方面的抵抗。这是法律情感上同质法的亲性与异质法的斥性的表现。法律的移植与法律理论的引入不同。前者是法律规范在制度层面上的融入，后者则仅是观念上的融入。法律理论的引入若不建立在法律规范的移植基础上，就只是一种解释论。若连同法律规范移植，那么就必须考虑诸法律范畴之间的协调性以及与一国法律传统的关系。目前，抽象原则作为一种法律理论的引入已经完成，但要上升为一种制度就必然否定我国现有的立法主义。笔者不主张这一由解释论到制度论的跨越。
首先，法律传统上，德国潘德克吞法学式的抽象思维并不被我国实务界普遍接受。与复杂化倾向相比我国更习惯于接受简化的理论。简单明了但却能达到相同法律功能的理论才是最需要的。从经济分析的角度，当制度达成的功能相同时，应选成本支出小的方式。择抽象物权契约理论颇具形而上的色彩，但它并没有使思考变得简单。基于无因性原则发生物权变动之后，仍然留下了复杂的债法上不当得利请求权问题。①抽象理论仅停留于形而上学的思考方法层面，虽嫌繁琐其弊尚小，若作为制度范畴，其繁琐性弊病甚大。对制度的大量解释、说明、培训、翻译考证工作需要付出成本。当事人也要为人为复杂化的制度付出制度利用成本。不动产交易当事人要将物权变动的意思表示制作成书面，形成物权合同。无因性规则造成的两次所有权移转②，带来了税收上的负担。
其次，法律的进化是一个渐变的过程。不能将法移植视同法律革命。成文法的生命之源在于体系与逻辑。所以，不是万不得已，法移植是不能以牺牲法律概念甚至法律体系为代价的。只要现有的法律资源能够实现规范功能时，就不必移植异质的法规范。异质法规范的移植甚至会带来观念的冲突。“一个源于错误的交付也是完全有效的”，合同无效也能发生物权变动的效果， 不符合我国的法律传统和一般的正义观念。很难被接受。