“洋扯皮”与警检关系



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2000年12月18日 15:22 龙宗智
　　警察和检察官同为国家控制犯罪的基本力量。警察负责调查案件以准备公诉，检察官审查案件补充侦查实施公诉，双方关系最为密切，可谓唇齿相依。然而，如果协调不好，也会发生问题：不是牙齿咬着舌头，就是舌头不来气，让牙齿空忙。警检关系中的这种不协调现象我们常称为“扯皮”。《现代汉语词典》对“扯皮”的解释是：“无原则地争论；争吵”。扯皮也许存在于有互涉关系的任何地方。近来研究警检关系问题，翻书柜查资料时找到一本书：美国80年代出版的一本案例纪实《堕落、嗥叫与死亡》，其中就有一个“洋扯皮”的案例，简录如下：

　　美国的一个嬉皮士集团（所谓“曼森家族”）在洛杉矶杀害了5名无辜者，该案由当地警察局侦查，由地方检察官起诉。庭审前，承办该案公诉的地方检察官办事处助理检察官巴勒斯召集办案警察开了一个会，针对证据上的薄弱环节，布置了52项补充调查的任务。但在布置完工作后，警察们保持沉默。然后，主办警官卡尔金斯抱怨：“干吗要我们去干这些事情？我们是警察，不是检察官。”巴勒斯称：“等等，这项工作完全是为了获得更确凿的证据，以便在法庭上击败那些凶手。”“但那不是我们的工作。”卡尔金斯坚持反对。这使巴勒斯大为吃惊，他气愤地质问：“难道调查案子，收集证据，这不是警方的工作吗？你们是警察，我们是检察官，我们每个人都有自己分内的工作。如果我们中哪一个想放弃工作，曼森就会逍遥法外。好好想想吧！”在这种磕磕绊绊的警检协作关系下，该案最终完成了侦查起诉和审判。根据有关资料介绍，美国司法部调查认为，在美国，警检联系沟通不够，警检相互埋怨是比较普遍的问题。

　　用老话说是“无独有偶”，在中国，警检以及检法之间的扯皮现象也不少见，如在立案、退回补充侦查、要求补充证据、要求移送赃款赃物等环节，都容易发生互不买账、互相推诿等扯皮问题。警检法均系国家法制维护机构，以适用法律维护法制为己任，当然应当依法协作配合，推诿扯皮显然与职责相悖。尤其是侦查与检察机关，同属承担刑事追诉任务的控诉方，相互扯皮，不能形成合力，只能使控诉不力，令民众和被害人痛而犯罪者快。

　　扯皮造成内耗，属于必纠之弊。有的人说，这是认识问题、操作问题、官员素质问题，关键在于教育，似乎执法、司法官员们对于自身的职责和司法的认识提高了，“勤政”精神增强了，扯皮问题就迎刃而解了。我们过去常说，关键是正确执行“互相制约、互相配合”的原则，贯彻好这项原则，三家关系就顺了。

　　然而，按照经济学家樊纲先生《人间的“扯皮”与科斯定理》一文中“新制度经济学”的说法，“扯皮”问题首先是一个体制和制度问题，因此人们必须选择体制，以节约资源，减少“扯皮”的耗费。当“扯皮”时常发生甚至成为常态时，确实不能只从操作上找原因，而需要溯源于体制、结构和制度。为什么警察不按检察官的要求去取证，因为他做了一个掂量：按检察官的要求去取证劳神费力还不会有多少好处，而不听从检察官并不会招致惩罚或其他对自己不利的后果。也许办案警察的上司还纵容甚至有意无意地鼓励自己的下属跟检察官过不去——如果检察机关或负责任的检察官与自己关系不好的话。这里的问题是体制上的问题：警察的侦查必须服从于、服务于公诉（否则就没有意义），但公诉人在体制中却因缺乏手段而管不住警察，警察因此而可以只服从自己的警察上司而不服从检察官。

　　这种管不住的问题，在美国和中国都不同程度地存在。而中国有另一种特殊情况，即中国的法律中有一条公检法三机关“分工负责，互相制约，互相配合”的原则。人们常常把公检法三机关比喻成一条流水线上的三道工序，三个车间，由原材料到制成品，三道工序之间相互衔接、配合与制约，其特点可以说是“平分秋色”。从一定意义上说，这一项原则是中国式“扯皮”的要害所在。你要求于我，我不愿干时，就会称：别忘了，我们是互相制约。

　　症结是在相互配合、相互制约这条水平横线，要解决这一问题，就要重新塑造警检法关系。我曾经写过一篇文章，讲三家关系不是一种平行关系，而是一种起伏关系。警察依靠国家权力面对社会和民众，权力大得很，但在警检关系中，检察官是监督指导者，警察是受制一方，对于检察官，他处于一种伏势，检察官则呈起势。而到下一步，当检察官起诉面对法官裁决时，检察官对法官呈伏势，法官则呈起势。这种起伏式的相互制约，才是合理的诉讼构造，由此才能科学构建和调整警检乃至检法关系。

浅析侵占罪中“拒不退还或交出”的认定

董应平　罗京

侵占罪是修订刑法增设的一种新的侵犯财产犯罪，我国刑法过去一直没有侵占罪的规定。对这一新罪名的理论研究相对较少，因而在法律适用的过程中常会遇到一些问题，本文拟就关于“拒不退还或交出的认定”作一分析，以求教于同仁。
侵占罪是指行为人将自己代为保管他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为或者行为人将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。由此可见，拒不交出或拒不退还是侵占罪的必备要件，它对正确的定罪量刑具有重要意义，因而正确界定“拒不退还或交出”非常重要。理论界对拒不退还或拒不交出有着不同理解，其中最主要有二种观点：一种观点认为不论有无权利人是否向侵占行为人提出请求，只要行为人实施了侵占行为而且事实上没有将他人财物交出或退还即可构成拒不退还或拒不交出。第二种观点认为：拒不交出或退还是行为人侵占他人财物后，经权利人向其要求交出或退还而拒绝交出或退还他人财物的行为①。这两种观点各有其合理性的一方，但不能全面地反映“拒不退还或交出”的内涵。后一种观点以权利人的要求作为拒不退还或交出的前提，会放纵部分犯罪，如行为人以非法占有为目的，侵占他人托管之物后携带该财物逃匿后，权利人难觅其踪，因而无法向行为人请求返还的。这种行为若机械按此规定则无法追究其刑事责任。第一种观点要求过严，只要求行为人客观上实施侵占行为而事实上未予退还或交出即可，无须权利人的请求，即可构成拒不退还或交出，此种理解无疑扩大了打击面，其不符合本条尽量缩小打击面的立法旨意。
下面笔者就如何认定拒不退还或交出，即对拒不退还、拒不交出须符合条件作以下分析。
一、拒不退还、拒不交出的前提条件——权利人的请求·
所谓拒不退还、拒不交出，“拒”从其字面意义来看，就是拒绝，拒绝的来源应自对方的请求，即拒绝必有请求。权利人的请求返还或交出的行为应当作为认定拒不退还、拒不交出的前提条件，即一般情况下，倘若没有权利人的请求行为即不能认定行为人“拒不退还或拒不交出”。
（一）这里享有请求权的权利人一般情况下，可以是保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的代理人、继承人，以及特定情况下的国家有关机关，一般情况下，权利人自己即可行使请求权，但在特殊情况下权利人可由有关国家机关来行使请求权，如某甲将某物遗忘，某乙侵占后，某甲直接向公安机关报案，经过侦查，得知某乙侵占该物，公安机关直接要求某乙交出该物，只有权利人才能行使请求权，权利人以外的人行使请求权的，不产生法律上的效果。
（二）请求必须是向侵占行为人本人提出，特殊情形下可向侵占物之实际控制人提出。权利人之请求必须是向侵占行为人本人提出，向其他人提出的，侵占行为人并不知权利人之请求而未返还财物或交出财物的，不构成本罪。如：权利人不知谁是侵占人只是盲目地要求退还或交出，如刊登寻物启事，向非侵占人要求主张等，不属于本罪中的“要求”。这里所指的特殊情形下，可向侵占物之实际控制人提出请求，是指侵占人以非法占有为目的，侵占他人财物后将财产委托他人后逃匿，而权利人无法找到侵占人提出主张而向财产实际控制人提出主张，财产实际控制人在权利人提出相应的证明和请求后，仍不退还和交出财物，亦可构成本罪。
（三）视为行使请求权的情况——权利人未行使请求权的例外。
一般情况下，权利人均可自由地行使权利，但在司法实践中存在权利人明知侵占人是谁，侵占行为人以侵占财产为目的，携带财产逃匿而使权利人无法行使请求权的情形，在这种情况下为保护权利人的权利，应当视为权利人已作请求，即只要存在侵占行为人侵占财产逃匿情形的即成立拒不退还或交出，权利人无须向侵占行为人行使请求权。这种视为行使请求权必须符合以下几个条件：（1）权利人必须明确谁是侵占人。（2）权利人有请求的意思，因侵占行为人逃匿而无法行使请求权。（3）侵害人财产是以侵占财产为目的而携带财产逃匿而不是基于其他原因，如侵占行为人因外出治病或其他不可抗力的原因导致权利人无法要求主张时，则不能视为已请求。
二、拒不退还、拒不交出必须是侵占行为人作出的，这是本罪的必备要件
（一）拒不退还、拒不交出行为的主体是侵占行为人，即接受请求的对象，一般是侵占行为人，特殊情形下，侵占实际控制人亦可构成共犯。其他人即或与侵占行为人相关联的人作出拒不退还或拒不交出的意思表示均不构成本罪。
（二）拒不退还、拒不交出是能为而不为。即侵占行为人有能力作出退还或交出财物的行为，却以侵占财产为目的而未为之。倘若行为人未作出归还的行为，如客观上侵占他人财产，却因生病等原因而不能退还或交出，虽经权利人请求，亦不构成“拒不退还、拒不交出”。但若将侵占财产用于挥霍、浪费而无法归还的，亦应认定为能为而不为，因为侵占行为人对挥霍行为可以控制。
（三）拒不退还的形式，可以是明示的方法，亦可是默示的方法，可表现为多种形式：（1）权利人要求返还时侵占行为人主张不返还。（2）取得财物后逃匿而事实上不予返还。（3）以各种理由编制骗局以达到不返还或交出②。这种拒不返还或交出可以直接向权利人作出不予退还或交出，亦可表现为表面答应退还或交出，而实际上不予退还或交出，或根本不向请求人表示而不予退还或交出。这里的不要求“拒不退还”、“拒不交出”直接向权利人作出，只要求侵占行为人的客观行为具有非法占有他人财物目的即可。
三、拒不退还或拒不交出的时间界限
拒不返还或拒不交出的何时为界，这涉及罪与非罪的问题。如何界定一适当的时间界限非常重要。目前司法界存在以下三种观点：第一种以权利人请求后即遭拒绝时成立拒不退还、拒不交出；第二种以一审审理终结前作为拒不退还或拒不交出的行为成立的时间界限的主张；第三种认为应以权利人向人民法院自诉时拒不退还、拒不交出之时间界限。笔者同意后一种观点，其理由：（1）第一种观点过于严格。在现实生活中一般都是当事人在权利人向侵占行为人主张权利后，通常有权利人经多次主张才能实现。若以权利人请求即遭拒绝为其成立时间界限，则无疑扩大惩罚面，对于那些一经过要求遭拒绝后过后不久又予退还或交出他人财物的行为，没有刑事惩罚的必要性，而且一般情形下当事人也不会提起自诉，以此为时间界限，缺乏实用的根据。另外，有的权利人因侵占行为人携带财产逃匿因而无法向侵占行为人提出要求，此种情形下若仍以权利人请求即遭拒绝为其成立时间界限，显然难以成立。（2）以人民法院一审审理终结前作为拒不退还或拒不交出为时间界限，则往往导致司法资源的浪费，导致法院审判活动对象见于一个不稳定的事实，即行为人庭审中退赃行为可以左右法院的庭审，交出或退还财物就不构成犯罪，反之，就可定罪。几时交出或退还财物就几时终止庭审，难以维护法律的权威和严肃性，而且也不符合定罪量刑理论即行为人在诉讼活动中的表现只是量刑的情节，而非定罪的根据③。（3）笔者赞同第三种观点。以权利人向人民法院提起自诉后人民法院立案前为仍拒不退还、拒不交出的时间界限，此种观点能够较好地克服前述两种观点的弊端，而且操作性强。按此标准，第一，对于在自诉人向人民法院提起自诉前，侵占行为人已退还或交出的不作为犯罪处理；第二，对于自诉人向人民法院告诉后在一审终审前这一期间内主动返还或交出侵占财物的，其行为已构成侵占罪，但原告撤诉的，人民法院应当撤销案件，不作犯罪处理，对于原告未撤诉的，可以从轻处理。由此可见，此种标准相对于第一种观点而言，缩小了打击面，符合本罪立法本意，而且不以权利人的主张要求的提出与否为标准，更具可操作性。针对第二种观点而言，仅把当事人庭审的诉讼活动只作为量刑的一个情节，不作为定罪根据，符合刑法相关理论，从而有力地维护法律的权威性和严肃性。
综上所述，笔者认为侵占罪中“拒不退还或交出”应作如下表述：侵占行为人实施侵占行为后，权利人向其主张要求或侵占行为人携带财产逃匿而使权利人无法请求的，侵占行为人有能力返还或交出侵占财产的，在权利人告诉人民法院之前仍不归还的，即构成拒不退还或拒不交出。
参考书目：
①参见李世军《侵占罪浅析》，载《法学评论》1998年第6期；
②参见邓斌《侵占罪几个问题的探讨》，载《法制与社会发展》1999年第4期；
③参见黄祥责《侵占罪若干适用问题探析》，载《法学评论》2000年第4期。


——作者单位：黄山市人民检察院