按照通常的理解，所谓法律适用就是指将法律规范适用于具体的案件以获得判决的全过程。概念法学认为，法官须按照三段论法进行逻辑推演，即使遇到法条意义不明的情形，也只能探究立法者明示或可推知的意思。换言之，将法官视为适用法律的机械，判决之获得犹如文件复印，法律以外的因素如政治、经济、伦理等的考虑，应一概予以排除。

然而，在民事法律适用的实践中，审判者却时常会面对这样的困惑与尴尬：无论是从法律条文的应用，还是从理论逻辑的推演，个案的处理似乎都是正确无误的，但其产生的社会效果却与法律的价值追求背道而驰，甚至被认为是非正义的，判决出台后，相继出现一系列不良社会反应。在资讯发达的当下，一些个案的判决往往会引起舆情的激烈反馈，虽然司法裁判不应受舆论左右与干扰，但判决所可能产生的法律效果与社会效果却是无法回避的，若一味追求个案公正而罔顾社会效果，则往往由于司法判决对社会行为规范的指引作用，最终可能导致制度上的牺牲，甚至导致社会伦理的溃退。

面对争议甚至指责，审判者有必要审慎思考并回应这样的问题：基于与法律事实对号入座的法律规范，民事法律适用的具体结果如何符合社会正义？


形式法治思维与实质法治思维

法治思维是指：在法律适用过程中，法官运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。在全面推进依法治国的进程中，法治是治国理政的基本方式，法治思维则是实践法治的重要前提。

如果说，法治可以分为形式法治与实质法治，法治思维也可以区分为形式法治思维与实质法治思维，二者各有无法替代的价值，也都存在固有的缺陷。形式法治思维坚持法律的规范性与封闭性，认为通过复杂的法律方法与程序就可以实现法治，其缺陷在于机械性、滞后性，前述概念法学即是其典型代表。实质法治思维则主张法律的开放性与适应性，认为法律应该回应政治、经济、文化、社会的需求，在赋予法律灵活性的同时也会带来专断与任意的风险。从实践看，“没有规矩，不成方圆”，形式法治是实现法治的重要基础，但基于形式法治的先天缺陷，在推动法治进程的巨大价值背后，往往会产生“一把钥匙开不了所有的锁”的无奈。

基于法律的规范性要求，立法者通常将法律规范分为构成要件、适用范围和法律效果，使其指引审判者寻找裁决案件的标准和依据，评判裁判结果，以期最终保障裁判结果的公正和司法裁决的统一。而司法实践中，从这样的形式逻辑出发，人们往往将法律当成了不经过发现、解释、价值判断就可以简单套用的规范。问题在于，法律语言难免有模糊，法律规范难免相互冲突，法律规则难免存在漏洞，这些都需要审判者适时地运用价值判断等方法加以补充。申言之，高度抽象的法律规范必须通过具体的法律适用才能实现其定纷止争的价值机能，这就需要以实质法治的弹性与适应性来缓解形式法治导致的法律与社会之间的紧张关系，需要审判者在具体的法律适用中，以实质法治思维弥补形式法治思维之不足，确保法律得以正确适用，知识实现法律的目的与功能，维护社会公平正义，而不应简单满足于将法律规范照搬于法律事实，这是法治思维的题中之意。


法治思维在民事法律适用中的路径

民法服务于社会的方法就是将复杂的人际关系转化为法律关系，进而将抽象的法律规范运用于具体案件，从而确定权利义务关系。由于社会的复杂性及对不同价值目标的取向，基于同一形式法治思维的审判者也可能对一些疑难、复杂案件出现两种以上的裁判方案、意见，且各有其理由，这就需要审判者借助法解释学进行思考明辨，在法律规范的文义射程之内，辅之以体系解释、目的解释、社会学解释等方法对文义进行阐发，发挥实质法治思维对形式法治思维的矫正机能。譬如，我国尚未制定统一的民法典，但各种民事法律规范实际已构建成一个层次分明、逻辑严谨的民事法律体系，审判者在民事法律适用时即应对民法体系熟练于心。只有基于对民法各编的内容及其体系关联有通彻全局的了解，审判者才能通过确认具有定型性的生活行为事实来寻找出妥帖的标准法则，公平公正地去确定其应该产生的法律效果。实践中，简单如合同纠纷，在引用合同法分则有名合同条款处理具体纠纷时，即需要考虑到其与合同法总则、债法分则、债法总则、民法总则等上位法的体系性关联，进而要考虑与基本法理乃至与社会基本价值、社会伦理、道德的协调性。

对于民事法律适用，王泽鉴先生曾将其归纳为历史方法和请求权方法：即就案件事实发生的过程，依序检讨其法律关系；并以请求权基础为出发点处理实例。具体而言，在分析案件时，利用历史方法按照时间顺序分析各民事主体的法律关系；再以请求权基础与抗辩的分析方法考察现行法上有哪些法律规范可以作为本案诉求的请求权基础，并分析对立方对每一个请求权基础可能主张的抗辩和抗辩权，从而确定一个最为有利的请求权基础。在民事法律适用过程中，先要将案件事实与法律规范对应，可称为“找法”。找法的结果存在着多种可能，具有相当大的不确定性：其一，找到了与其相适应的可适用的法律规范；其二，法律规范过于原则抽象，需要进一步解说；其三，没有可适用的法律规范；其四，可适用的法律规范存在两种或两种以上，但其判决结果体现不同的法价值。除第一种情形外，其余情形下均需要在法的适用的过程中再借助法律解释方法这一工具对裁决结果进行评估。法律必须经由解释方能适用，这样的处理方法即体现了形式与实质互为补充的法治思维，这既是法的逻辑性、体系性的具体体现，也是基于法的社会性、实践性所决定。


法治思维在民事法律适用中的表现

在特定条件下，即使基于法的规范性规定，某种行为应当承担相应后果，但由于裁决可能产生的巨大负面效果，如违反社会公共秩序、经济安全等社会整体利益时，裁判结果也可能会突破法的规范形式，而采其社会性、体系性特征而行。这就意味着，在某些极端的情况下，尤其对于一些重大、复杂、疑难案件，将可能面临对另一种符合形式法治思维的裁决结果的舍弃，而此种舍弃一定是基于保护更大社会利益的实质法治思维的考量。当然，为防止裁判专断与恣意，以实质法治思维对于法律规范进行解释与个案适用必须建立在严格论证与谦抑运用的基础上，而不能取代或放弃形式法治思维，二者应是特定条件下的互为补充，共同构成法治思维的整体。只有基于对法治思维邃密深刻的思考，法律适用才能有更高的境界与智慧。

事实上，民事审判实践中不乏这样的判例：如按照合同法的相关规定本应对合同效力予以肯定的情况，法官会因当事人在合同中约定的权利取得方式、处分方式违反了物权法定原则而认定部分无效；甚至在某种行为与法律规范的规定相吻合，法院应当做出某种法律后果之裁判，但是法官却做出完全相反的一种判决。在一份判决中，法院做出这样的表述：“如果本院做出 ……的判断，由于法院判决对社会行为的指导作用，则有可能向公众传达出错误的信息：司法机关 ……行为持支持态度，进而将引发一定的道德风险，或许将会有一部分人采取逆向选择，……此种结果的出现，显然不利于……市场的整体安全，不符合社会整体利益。……因此，本院通过本案的审判，向公众传达出明确的信息……”。这样判决的合理性在于，审判者没有机械教条地固守形式法治思维，而是在价值追问的基础上，最终以实质法治思维为指引，进行法律适用，从而修正了形式法治思维在法律适用中的固有缺陷。


结语

离开了法的精神实质，以为仅仅通过建立健全民事法律制度，严格按照民事法律教义就可使得现代社会一切民事法律问题得以迎刃而解，进而实现法治化的想法，在本质上是教条主义一厢情愿的天真想法，这也是我们适用法律时合法不合理与合理不合法的困境经常出现的原因。事实上，民事法律问题的解决，如果缺乏社会基本价值与社会伦理的支撑，其合理性是存在问题的，其法律效果与社会效果更是值得怀疑的。时至今日，这种法律实践中情理法的激烈冲突，已经到了不得不引起我们警醒的程度。


（作者单位：西南政法大学）
国家工商局


关于印发《国家工商行政管理局审查清理多层次传销企业的实施办法》的通知
1995年10月17日，国家工商行政管理局

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局：
现将《国家工商行政管理局关于审查清理多层次传销企业的实施办法》印发给你们，望认真贯彻执行。

国家工商行政管理局关于审查清理多层次传销企业的实施办法
为贯彻《国务院办公厅关于停止发展多层次传销企业的通知》（以下简称《通知》）精神，对现有多层次传销企业进行审查清理，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等有关法律、法规的规定，特提出如下实施办法：
一、审查清理的时间和范围：
凡在《通知》发布之前，已经工商行政管理机关登记注册以传销方式从事经营的企业，必须在1995年11月10日之前，向原登记注册的工商行政管理机关提出审查申请。超过期限未提出申请的，视为拒绝接受审查，由原登记注册的工商行政管理机关吊销其营业执照。
已经登记注册的传销企业的分支机构，应当经核准登记该企业及其分支机构的工商行政管理机关审核同意，一并向核准登记该企业的工商行政管理机关申请。
未经工商行政管理机关登记注册，以传销方式从事经营活动的企业，必须立即停止传销活动，接受当地工商行政管理机关的审查处理。
自本实施办法发布之日起三个月内，完成审查清理工作。
二、传销企业在申请重新审查时，应当提交以下材料：
（一）审查申请书。
（二）企业法人营业执照、营业执照正副本和企业章程。
（三）企业生产状况，包括投资规模、生产场地、技术条件等。
（四）传销经营活动的运作计划或者方案，包括：
1、开展传销的时间；
2、参加传销人员的条件和手续；
3、传销网络及层次的构成；
4、传销人员的报酬和奖励办法；
5、退出传销的办法。
（五）传销的产品品种、牌号或者商标。
（六）传销产品的质量检验合格证书，质量保证和索赔办法以及退货制度。
（七）传销产品的价格及构成方法。
（八）拟与传销人员签订的合同样本及签约条件。
（九）对传销人员进行培训的方式。
（十）传销企业的营业规则和传销员行为规则及处理办法。
（十一）国家工商行政管理局确定需要提交的其他文件。
三、传销企业应当具备下列条件：
（一）传销企业必须具有合法的企业法人资格，必须是注册资金在500万元人民币以上的生产型企业，必须传销本企业在中国境内生产的产品。
（二）传销产品的品种不得是国家专卖专营及国家法律法规禁止销售或者限制销售的；不得传销金银珠宝、钻石饰品、药品、鲜活食品、家用电器，价格高昂且难以判定价格是否合理的商品，以及国家工商行政管理局认为不适宜传销的其他产品。
（三）传销产品的价格属纳入国家和地方物价部门价格管理范畴的，应当经物价部门核定，或者传销商品的价格水平、差价率、利润率不得超过同一地区、同一时期、同一档次、同种商品或者相类似商品的市场价格、平均差价率、平均利润率的合理幅度。
（四）党政机关干部、现役军人、医生、记者、公用事业单位职员、在校学生和教师，以及国家规定不得兼职经商的其他人员，不得参加传销。
（五）外商不得从事以传销为经营方式的商业零售业务。
（六）传销的产品，其质量必须符合《中华人民共和国产品质量法》的要求，必须具备国家法定检测、检验机构出具的质量合格证明文件。
（七）必须具备完善的产品质量保证和退赔制度。无因退货时间不得少于30天。
（八）传销人员的酬金和奖金必须来自其推销产品的业绩，不得采取通过介绍他人参加传销、根据参加传销网络或者发展传销业务涉及人数的多少计付报酬的方法。
（九）传销企业对参加传销人员必须事先进行培训，但不得收取高于培训成本的费用，并不得收取入会费、保证金或者其他不合理的费用，也不得强制购买一定数量的产品。
（十）传销企业不得利用广告、培训讲课、聚会或者其他形式，对传销员的工作性质、报酬或者产品的质量、用途、产地、使用效果等，作虚假的或者引人误解的宣传，诱人加入或者购买商品，也不得做任何不利于社会稳定和国家安全的政治性和宗教性宣传。
（十一）传销企业必须遵守国家有关法律法规的规定。
四、重新审查核准的程序：
原登记注册机关在接到多层次传销企业申请书和有关文件后，应当根据上述条件进行初审，对材料不齐备的，应当要求企业限期补齐，对不能补齐或者不符合上述条件的，应当责令企业改变经营方式，拒不改变的，吊销其营业执照；对符合条件的，应当逐级上报，由省级工商行政管理局报送国家工商行政管理局审查。
国家工商行政管理局根据上述条件进行审查后，签发审查通知书。
登记注册机关在重新核定传销企业的经营范围时，应当使用国家统一的规范用语，不得使用“直销”或者“传销”字词，原核定有“直销”或者“传销”字词的应当予以纠正。
五、任何经济组织和个人未经国家工商行政管理局批准，不得从事传销活动，已经吊销营业执照和没有营业执照仍开展传销活动，或者违反国务院办公厅《通知》、国家工商行政管理局《关于制止多层次传销活动中违法行为的通告》和上述规定的，由当地工商行政管理机关予以查处，
没收传销商品、销货款和非法所得，并按《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《投机倒把行政处罚暂行条例》处以非法所得一倍至五倍的罚款，没有非法所得的处以一万元以下罚款；情节严重的还应当并处停业整顿，直至吊销其营业执照；构成犯罪的，依法移送司法机关追究其刑事责任。