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许霆案件辩护的两条思路/龙城飞将

时间:2024-05-16 19:28:12 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8213
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许霆案件辩护的两条思路

龙城飞将


  许霆案件辩护有两条思路,其一是刑事的,其二是民事的。
  就刑事的辩护思路而言,本人认为,尽管许霆在庭上说了一些昏话,不懂得保护自己,甚至引起“挺许派”的倒戈;许霆的父亲说话也有不着调的时候;辩护律师临场发挥欠佳,甚至要“自动柜员机”作被告出庭,本来占有强大的胜算却先庭上失了“势”;公诉人咄咄逼人,法官充任了“第二公诉人” ,但实质上公诉人并未从法律与法理上赢,辩护人也没有真正地输。
  在庭上,辩护人作无罪辩护,公诉人作了一些反驳。本人已写几篇文章指出,公诉人的反驳并未抓到问题的实质,并未回复辩护人的意见,而是同义反复,循环论证(参见拙文《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》、《许霆的行为是否构成盗窃罪?——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》、《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件的关键是什么?》、《未砸开取款机,一定是犯盗窃罪吗?--关于匿名新浪网友“无风”对我评论的答复》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》、《关于刑法第63条是否适用于许霆案件对匿名新浪网友的回答》)。
  现在谈民事辩护思路。许多人认为,许霆的行为可以构成不当得利。在这里,我提醒大家,包括“倒许派”和“挺许派”,银行给顾客的规则是,即使银行少给了钱,只要离开柜台概不负责。有的网友在问,为什么顾客从柜台多取了钱,离开之后还得负责,而且还得负刑事责任?所以有的网友主张,许霆实际上连不当得利也称不上。
  我注意到,在法庭上,辩护律师只随着公诉人的指控进行辩护,忽略了民事部分。虽然辩护律师在上次二审的辩护提纲中提出“被告人许霆的行为只是民法上的不当得利,因该不当得利行为所取得的财产,应当通过民事诉讼程序返还给实际受损害的一方” ,但在重审中没有就这一点向公诉人发起提问:为什么银行对顾客的约定是单方面的,离开柜台后顾客损失了银行不负责任,银行损失了却要顾客负刑事责任?相信公诉人对这个问题是难以回答的。请读者帮助找一找这种情况下,有没有具体的法律规定:为什么银行没有任何责任,包括民事责任,顾客却要付出沉重代价,甚至是刑事责任的代价?

2008-2-28
电邮:zjysino@163.com zjysino@sina.com.cn
博客:http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

日照市政府非税收入管理暂行办法

山东省日照市人民政府


日照市政府非税收入管理暂行办法
政府令30号

《日照市政府非税收入管理暂行办法》已经2006年4月12日市政府第30次常务会议研究通过,现予发布,自2006年6月1日起施行。





           代市长

二OO六年四月二十八日  

日照市政府非税收入管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为切实加强政府非税收入管理,建立规范的收缴制度,保护缴费人的合法权益,增强政府宏观调控能力,促进廉政建设,根据有关法律、法规,结合本市政府非税收入管理实际,制定本办法。
第二条 市级政府非税收入的收缴、管理、使用和监督适用本办法。
第三条 本办法所称政府非税收入,是指国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织依据有关法律、法规,利用政府权力、信誉、国有资源(资产)或提供特定服务收取的税收以外的财政资金,包括:
(一)政府性基金收入;
(二)专项收入;
(三)彩票公益金收入;
(四)行政事业性收费收入;
(五)罚没收入;
(六)国有资本经营收入;
(七)国有资源(资产)有偿使用收入;
(八)其他政府非税收入。
第四条 政府非税收入实行“项目分类管理、票款收缴分离、收入支出脱钩、综合财政预算、国库集中收付”制度。
第五条 财政部门是政府非税收入的主管机关,负责编制政府非税收入年度预算,统一管理政府非税收入资金,其政府非税收入管理机构具体负责政府非税收入收缴、监督等工作。
物价、审计、监察、人民银行等部门按照各自的职责分工,负责政府非税收入的相关监督管理工作。
第六条 各有关部门应当严格组织实施有关法律、法规确定的政府非税收入管理的具体规定,大力推进政府非税收入管理信息化建设,提高政府非税收入管理效率。

第二章 分类管理

第七条 政府非税收入应当依法设立、依法征缴、分类管理。
严禁越权审批行政事业性收费、政府性基金项目。严禁擅自扩大征收范围和提高征收标准。
第八条 政府性基金收入是指政府及其所属部门根据法律、法规和中共中央、国务院有关文件规定,为支持某项公共事业发展,向公民、法人和其他组织无偿征收的具有专项用途的财政资金,包括国有土地使用权有偿使用收入、新增建设用地有偿使用费、残疾人就业保障金及城镇公用事业附加等收入。
第九条 专项收入,包括排污费、水资源费、教育费附加、矿产资源补偿费、探矿权和采矿权使用费及价款收入、公路(水路)运输管理费等收入。
第十条 彩票公益金收入是指国家为支持社会公益事业发展,通过发行彩票筹集的专项财政资金,包括福利彩票公益金收入和体育彩票公益金收入。
彩票公益金按规定比例分享,专项使用。
第十一条 行政事业性收费是指国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织根据法律、法规等有关规定,依照规定程序批准,在向公民、法人提供特定服务的过程中,按照成本补偿和非盈利原则向特定服务对象收取的费用。
第十二条 罚没收入是指司法机关、行政执法机关和经济管理部门对公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为依法给予罚款、没收违法所得和没收非法财物等行政处罚所取得的资金和财物变价款。
第十三条 国有资本经营收入,包括企业上缴的国有资本分享的税后利润,国有股红利、股息,企业国有产权(股权)出售、拍卖、转让收入以及经营性国有资产的出租收入等。
第十四条 国有资源(资产)有偿使用收入,包括海域使用金收入、利息收入、非经营性国有资产出租收入、出租车经营权有偿出让和转让收入、利用政府投资建设的城市道路和公共场地设置停车泊位取得的收入,以及利用城市基础设施使用权、冠名权、广告权和特许经营权等取得的收入。
国有资源(资产)的有偿使用,应当按照规定实行招标、拍卖和挂牌制度。
第十五条 其他政府非税收入,包括捐赠收入、主管部门集中收入及其他收入。
捐赠收入,是指以国家机关、实行公务员管理的事业单位以及代行政府职能的社会团体名义接受的非定向捐赠货币收入。不包括定向捐赠货币收入和实物捐赠收入。
以政府名义接受的捐赠收入,应当坚持自愿原则。

第三章 收缴管理

第十六条 法律、法规已确定征收或收取部门(以下简称执收单位)的政府非税收入项目,由法定执收单位征收或收取;法律、法规未确定执收单位的政府非税收入项目,由政府非税收入管理机构直接征收或收取;尚不具备直接征收或收取条件的,可以依法委托有关部门、单位征收或收取。
法定执收单位根据规定委托其他单位征收或收取的,应当将委托协议报送财政部门备案,并对受委托单位的征收或收取行为实施监督管理,承担该征收或收取行为的法律责任;受委托单位可在委托范围内,以委托单位的名义征收或收取政府非税收入。委托代收手续费按有关规定执行。
政府非税收入项目,应当纳入行政服务中心大厅集中办理,但集中办理无法实现的除外。
第十七条 财政部门应当会同物价部门定期编制并公布《行政事业性收费目录》,将收费项目的名称、依据、范围、对象、标准、期限、执收编码等向社会公开。
委托其他单位收取政府非税收入的,应当将受委托单位和委托内容向社会公布。
第十八条 政府非税收入实行收缴分离制度,罚没收入实行“罚缴分离”,其他政府非税收入实行“票款分离”。
执收单位在征收政府非税收入时,只开具缴款通知书或者罚款通知书,由缴款义务人在规定的期限内直接到银行代收网点将资金缴入国库或财政专户。
因地域条件所限,银行代收网点覆盖不到或收费零散等原因,暂不具备条件或难以实行收缴分离的政府非税收入,经财政部门批准,可以直接收取现款,但应当在收款之日起三日内将所收款项汇总缴入国库或财政专户。未经财政部门批准,执收单位不得当场收取政府非税收入现款;法律另有规定的除外。
第十九条 缴款义务人应当按照执收单位规定的时间、数额、缴款地点,将款项上缴国库或财政专户,不得逃避缴纳义务。
第二十条 执收单位应当按规定及时足额征收政府非税收入,不得擅自缓征、减征、免征;缴款义务人确因特殊情况需要缓缴、减缴、免缴的,应当按照法定减免程序办理。
凡法律、法规没有对减、免、缓作出具体规定的,缴款义务人提出书面申请,执收单位签署意见,经财政部门审核报市政府审批后批复。
第二十一条 对已上缴的误征、多征政府非税收入,缴款义务人可以向执收单位提出退还申请,由执收单位签署意见,经财政部门审核后退付。
第二十二条 涉及上下级分成的政府非税收入,由执收单位全额上缴市财政专户,经财政部门审核无误后,再根据上级规定的分成比例通过政府非税收入管理系统上划到上级财政专户或拨入下级财政专户。执收单位不得以任何形式将政府非税收入资金直接上缴到上级执收单位或者拨付下级执收单位。
第二十三条 政府非税收入中需按有关规定依法纳税的,应当按照税务部门的规定使用税务发票,并将缴纳税款后的政府非税收入全额上缴国库或财政专户。
第二十四条 财政部门在代收银行开设政府非税收入汇缴财政专户,用于归集、记录、结算政府非税收入款项。
政府非税收入管理机构根据收入收缴和票据结报情况,对已缴入财政专户的政府非税收入实行定期清算,并对相关信息进行分析报告。
其他任何执收单位不得擅自开设政府非税收入过渡账户。
第二十五条 财政部门会同人民银行确定政府非税收入的代收银行,并及时向社会公布。凡有收付款项业务的商业银行,均可作为政府非税收入的代收银行。
第二十六条 各代收银行应当每日将代收的政府非税收入及时汇缴国库或财政专户,不得拖延、滞压和截留。
第二十七条 执收单位应当履行下列职责:
(一)向社会公布由本单位负责征收或收取的政府非税收入项目及其依据、范围、标准、时间和程序;
(二)在规定时间内向财政部门编报本单位政府非税收入年度计划草案;
(三)依照法律、法规向缴款义务人足额征缴政府非税收入款项,负责对符合减免条件的缴款义务人申请的申报;
(四)定期向财政部门报告本单位政府非税收入收缴情况和票据使用情况。

第四章 票据管理

第二十八条 财政票据分为政府非税收入票据、罚没票据和行政事业单位资金(内部)往来结算收据。
行政事业单位资金(内部)往来结算收据是行政事业单位在进行往来资金结算时,收款单位向对方开具的收款凭证,仅作为收款单位向出款单位或个人出具的收到款项证明,不得作为报销凭证,也不得用于收取行政事业性收费、政府性基金等政府非税收入项目。
第二十九条 财政收费票据是执收单位用于征收政府非税收入的凭证,由财政部门统一印制。政府非税收入管理机构具体负责财政票据的保管、发放、核销、检查等日常管理工作。
第三十条 执收单位在收缴政府非税收入时,应当向缴款义务人出具由财政部门统一印制的政府非税收入(罚没)票据;不出具财政部门统一印制的政府非税收入(罚没)票据的,缴款义务人有权拒绝缴款。
第三十一条 财政票据实行“凭证领购、分次限量、票款一致、验旧领新”制度。
执收单位按照收入级次或财务隶属关系向财政部门提出申请,并提交有关政府非税收入文件及《收费许可证》或《罚(没)款许可证》,经财政部门审核后,核发《票据准购证》。领购票据时,凭《票据准购证》和上次领购财政票据存根及使用情况,经审验无误且收缴一致后,限量领购。
《收费许可证》和《票据准购证》实行年审制度。
第三十二条 执收单位应当建立健全财政票据登记、领用、保管、缴销、审核等内部管理制度,并设立财政票据管理台帐,指定专人负责。
不慎遗失政府非税收入票据的,应当及时报告财政部门,并公告作废。
第三十三条 财政票据使用过程中禁止下列行为:
(一)转让、出借、代开财政票据;
(二)私自印制、发放、出售、伪造、销毁财政票据;
(三)使用非法票据或者不按照规定开具财政票据;
(四)用行政事业单位资金(内部)往来结算收据对外收费;
(五)各类财政票据之间相互串用 。

第五章 使用管理

第三十四条 政府非税收入纳入部门预算,实行收支两条线管理,除有规定专项用途或需补偿征收成本支出外,政府非税收入不得与执收单位支出挂钩。
第三十五条 政府非税收入使用按照资金性质实行分类管理。各种具有专项用途的政府性基金,实行基金预算管理,专款专用,结余可结转下年度使用。行政事业性收费等用于执收单位基本支出和项目支出的收入,通过部门预算安排,逐步实行收支脱钩管理。政府公共资源有偿使用等所取得的收入,除安排相应的补偿性征收成本和手续费支出外,其余由政府统筹安排使用。
第三十六条 财政部门应当按照建立公共财政基本框架的要求,编制综合财政预算,把政府非税收入形成的可用财力一并纳入部门预算编制范围,统筹安排财政支出。
第三十七条 政府非税收入支出资金的拨付按国库集中支付制度规定的程序办理。
第三十八条 财政部门应当加强对政府非税收入等财政专项资金使用情况的考核监督,切实提高资金使用效益。
第三十九条 财政部门应当建立政府非税收入管理的绩效考核办法,完善激励机制,对政府非税收入管理工作中做出突出贡献或举报违法问题有功的单位和个人给予表彰、奖励。政府非税收入的管理经费,纳入财政预算,统一安排。

第六章 监督管理

第四十条 财政部门应当加强对政府非税收入的日常监督管理,开展不定期政府非税收入稽查和年审工作,依法查处政府非税收入管理中的违法行为。
执收单位应当如实提供账证、报表、政府非税收入票据及相关业务工作等资料,如实反映有关情况,自觉接受财政、物价和审计部门的监督检查。
第四十一条 任何单位和个人都有权举报政府非税收入管理中的违法行为,财政、审计、监察、物价等有关部门应当按照各自的工作职责,查明事实,依法作出处理,并为举报人保密。
第四十二条 对政府非税收入征缴和执收单位不履行职责,应收不收、应罚不罚、应缴不缴的有关单位和责任人员,依法严肃查处。

第七章 法律责任

第四十三条 违反本办法规定的,分别依照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)和《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》(国务院令第281号)等有关法律、法规予以处罚。
第四十四条 政府非税收入管理部门及其工作人员在政府非税收入管理过程中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条 代收银行违反本办法规定借故占用财政资金或发生无故拒收、压票行为,不及时汇划资金的,一经查实,按有关规定予以处理。
第四十六条 被处罚的单位和个人对财政部门或其他有关部门下达的处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第八章 附 则

第四十七条 市财政部门应当依据本办法制定具体实施细则。
第四十八条 本办法于2006年6月1日起施行,1996年6月18日市政府发布的《日照市预算外资金管理办法》(日政发〔1996〕82号)同时废止。



中国劳动网法律顾问范战江先生对本文要讨论的问题,在2012年3月《劳动和社会保障法规政策专刊》上发表的《关于两类劳动争议仲裁时效的适用问题探讨》中认为:
关于“未休年休假”的工资问题,虽然《职工带薪年休假条例》(国务院令第514号)第5条第3款规定:“对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”,但是这里的“年休假工资”并不是真正意义上与劳动者提供的正常劳动相挂钩的工资报酬,而实际上是一种由于单位的原因致使劳动者未享受法定福利假日,而由单位支付劳动者的一种福利性补偿。因此,年休假工资争议也不属于劳动报酬争议,而属于一般劳动争议的范围,应当适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定的申请仲裁一年的时效,而不应当适用该条第4款的特殊仲裁时效规定。
《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定:“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。据此,用人单位当年未安排的职工休假的,应当在当年支付三倍工资,当年未支付的,次年的1月1日既为劳动争议发生之日。例如:劳动者要求2011年度未休年休假的3倍工资的,应当在2012年12月31日提出仲裁申请;2011年8月3日,劳动者向仲裁委员会申请仲裁,请求用人单位支付2008年1月至2011年8月3日的年休假工资,仲裁委员会应当裁决用人单位向劳动者支付2010年1月至2011年8月3日期间的年休假工资。2010年1月1日之前的未休年假的年假工资均不受法律保护。

笔者对文中所称年休假工资争议不属于劳动报酬争议,而属于一般劳动争议的范围应当适用申请劳动仲裁一年的时效表示认同。
但对文中所称“用人单位当年未安排的职工休假的,应当在当年支付三倍工资,当年未支付的,次年的1月1日既为劳动争议发生之日”。笔者则附条件的认可。虽然这种认定有利于维护员工的权益,但这种认定又与实际有较大的出入。很多用人单位不是经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,而是在《职工带薪年休假条例》实施以来根本不依法安排职工休年休假。如果当年未支付的年休假补偿,以次年1月1日为劳动争议发生之日的话,那么就否认了这种争议早在用人单位与员工之间不断地存在、发生的事实,用法规理解上的推定时效否认这种时效应重新计算的法则。如果按文中举例对员工要求2011年度未休年休假的3倍工资,应当在2012年12月31日前提出仲裁申请。势必在这期间将增加一定数量的劳动争议,让劳动者花费精力,其结果可能出现劳动者支出与所得不成正比,反而损害了劳动者利益的局面。
笔者认为文中的这种认定应当只适用下列三种情况:
1、用人单位对未休年休假补偿有具体规定的;
2、用人单位虽未规定,但对申请劳动仲裁员工在争议发生前有补偿行为的;
3、在劳动争议时效内员工有证据证明曾向用人单位提出的。
其他情况笔者认为应当严格按照一般劳动仲裁申请时效,对于员工申请劳动仲裁前一年双方劳动关系存续期间未休年休假按规定予以补偿。

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