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软法律:原生态法学研究的理论金矿/梁剑兵

时间:2024-05-10 22:41:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9194
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软法律:原生态法学研究的理论金矿

作者:法家梁剑兵

题记:根据需要进行知识生产。

——邓正来

对于中国法学研究来说,2005年12月8日可能是一个比较重要的日子,由罗豪才教授和姜明安教授主张和主持的北京大学法学院“软法研究中心”在这一天成立。我个人的感觉是:这可能成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑。

因为这也许意味着中国原生态法学研究的发生和起步。



一、 什么是中国原生态法学研究?

这是我个人在参加会议期间,在脑海里所闪现的一个比较朦胧的概念或者符号,它大体上是指那种从实际的中国现代法制/法治实践活动中生长起来的法学论说活动及其学术成果,它的基本学术使命是在描述视野里寻找中国法制/法治建设的本土资源,发现法律问题并查找实际的法律命题,在实证的场景内进行学术反思和互辩,剥离出我国社会现存法律现象的背后之理,形成关于社会共识的学术假设,并以这些假设指导中国的法制/法治实践,最终为建设社会主义法治国家指明出路。

原生态法学研究应该具备的要素有:首先,研究者较少甚至基本可以没有受到除正规汉语法学教材之外的西方法学家学术思想的影响和熏陶,他/她的法制/法治价值观念可能是西方化的,但是他/她的学术价值追求却完全是中国化的;其次,研究者的研究对象或者说研究课题都是来自真正的法律生活的,往往关注社会热点问题;第三;研究者具有强烈的“中国问题”意识,有类似于美国法学家弗里德曼那样敏锐的法律现象洞察力,经常习惯站在法律或者法学的立场上对社会现象进行提问,并把这种提问内化为学术研究和写作的动力;第四,研究者的研究方法是中国式样的,这一点是核心,他/她往往按照中国人的传统思维方式研究、考虑、讨论和表达自己的学术思想,虽然他/她也注重学习和研究西方的法学理论,但是从来不盲从和迷信,而是“中学为体、西学为用”的;第五,研究者往往比较注重对实际存在的法律问题进行各种角度的整体评判分析,或者直接进行类似于西方自然科学中最有意思的“思想实验”,将自己本人也当作自己学术研究的对象,比如:他/她经常会问自己:“假如我是他/她/它/他们/她们/它们,我会怎么样?”第六,研究者比较喜欢搜集一手资料或者“灰色文献”①,在文献综述和分析的基础上形成原创性较强的结论和对策建议;第七,研究者本人或者有从事法律实际工作的经历,象一个有临床经验的医学教授一样;或者虽然没有实际工作经验,但是却具有强烈注重社会实践的学术态度。最后,原生态法学研究的学术队伍构成是:主体是经常参与社会法制/法治实践活动的或者对实践有兴趣的法学专业研究人员,辅助者是对理论研究感兴趣的法学专业学生,外围研究者可能来自非专业的法学爱好者,甚至来自其他社会科学研究领域。

二、 为什么说软法律研究意味着中国原生态法学研究的起步?

诚如会议新闻稿所说:“对于很多人而言,软法研究是法学研究中一片新的领域,软法的提法也非常新鲜。”

而对于研究者而言,软法不仅仅是大量存在的,而且就发生在我们周围,它几乎每天都会闯进我们的视线:

——那位在斑马线旁边拿着小红旗指挥交通的退休工人不是警察,谁给他/她执法的权力?他/她背后的支撑规则究竟是什么?

——消费者协会发布消费警示公告,受到警告的商家不能就此向法院提起诉讼,那么这警示公告是不是法律?

——党组织和行政机关联合发布文件是国家认可的,并立刻被国家现实的强制力保障着执行了,那不是法律吗?

——甚至,有些城市的市民只要拍到交通违章的照片,就可以去政府换取金钱,政府拿着照片处罚司机,执法效率极高却执法成本极低!以至于有市民专门以此为业。那么,究竟是谁在办案子?

——法院的支付令程序规定、关于“凡是知道案件情况的公民都有作证义务”的规定、各种法典里面的序言、宣示性条款,它们是实在的法律规范吗?

——我们所加入的各种国际公约、大量的国际条约、国际商业惯例是不是被国家认可的国内软法律?

等等等等……足以令研究者眼花缭乱。这些软法律现象在西方国家也是普遍存在的,在欧盟的法律体系中存在这大量的软法律,有些国家甚至有民间组织审理刑事案件并将判决交付政府执行的事例,例如,似乎在美国就有这样的制度。但是惟独我们中国比西方国家特别多而且种类浩瀚繁杂,现在看来,单纯使用生长在西方的学术立场、方法和观点去分析解释这些软法律现象已经是不可能的了。俗话说的好:解铃还得系铃人。咱们自己的乱麻,最终要用咱们自己的刀来斩——如同中国菜万不可由西方厨师掌勺一样。

中国问题中国方法,本来就是原生态法学的进路和出路。中国问题西方方法,往往只有进路却没有出路。所以,如同没有软法律的中国社会是不可思议的社会一样,没有原生态法学出现的中国法学界,是不可能为中国法制/法治实践提供合格的法学产品的,26年来的法学研究历史已经充分证明了这一点!这必将导致原生态法学研究的发生和起步。



三、 为什么说软法律研究是理论金矿?

我个人觉得,软法律研究的理论价值,有积极方面,也可能有消极方面。其中积极的方面远大于消极方面,大致如下:

(一)法学研究者不再游离于自身的生活经验之外,他/她必须把法律现象放置在自己的日常生活甚至“身体里”进行学术思考,这将大大提升其学术研究的自主性和独立性,这是导致法学学术进步和提高研究水平的重要前提。

南昌市职工住房抵押委托贷款暂行办法

江西省南昌市人民政府


南昌市职工住房抵押委托贷款暂行办法
南昌市人民政府



第一章 总则
第一条 为加快建立城镇住房新制度,推进住房商品化、社会化,根据《南昌市住房公积金管理办法》和有关金融法规,制订本办法。
第二条 职工住房抵押委托贷款(以下简称贷款)是运用住房公积金(以下简称公积金)及其他房改筹集的资金,由政府委托的专业银行(以下简称受托银行)向购买、大修自住住房的公积金缴存人而发放的政策性专项贷款。
第三条 贷款实行先存后贷、整借零还、有价证券(指可抵押的国家债券、银行定期存款单)质押、住房抵押与住房抵押保险同步进行的原则。
第四条 本办法所称的有关各方是:
委托人是指南昌市住房资金管理中心;
受托人是指受托银行;
借款人是指向委托人申请贷款的个人;
保险人是指承保住房抵押保险的保险公司;
抵押人是指为贷款提供住房抵押的借款人或第三人;
抵押权人是指受托人;
出质人是指为贷款提供质押担保的借款人或第三人;
质权人是指受托人。

第二章 贷款对象与条件
第五条 按照《南昌市住房公积金管理办法》规定缴存公积金半年以上的职工,在本市购买、大修自住住房资金不足时,可申请个人住房抵押贷款。
第六条 借款人需同时具备下列条件:
(一)具有稳定的经济收入和归还贷款本息的能力;
(二)有购买住房的有效合同或证明文件;
(三)借款人提出贷款申请时,应在受托人开立住房存款户,并存入有相当于购买住房全部价款30%以上的存款;
(四)同意将住房或受托人认可的有价证券作抵押。
第七条 借款人申请贷款时应根据受托人的要求向受托人提供以下相应的证件和资料:
(一)借款人具有法律效力的身份证明(常住户口簿、身份证);
(二)借款人所在单位出具的借款人固定经济收入的证明;
(三)依法签订的住房购买合同或有效的证明文件;
(四)房屋产权证或权属证、质物清单、估价证明;
(五)受托人要求提供的其他证件和有关资料。

第三章 贷款额度、期限和利率
第八条 利用公积金发放的贷款,每户在未归还公积金贷款之前限贷一次。每笔贷款额度在所购住房价款的70%以内,同时不能超过南昌市住房资金管理中心当年公布的最高贷款限额。
第九条 贷款期限视贷款额度和借款人还款能力确定,最长不超过20年。对于将到离、退休年龄的借款人,其贷款期限可以计算到借款人的法定离、退休年龄。
第十条 用公积金发放的贷款,其利率不分期限档次。根据国家有关规定,贷款利率按照在三个月整存整取存款利率基础上加二个百分点执行。贷款期间遇公积金存款利率调整,贷款利率相应调整。

第四章 贷款的办理
第十一条 受托人在办理贷款业务时,应严格遵守与委托人签订的委托贷款合同。
第十二条 贷款按以下程序办理:
(一)借款人到委托人处领取《南昌市职工住房抵押贷款申请初审表》,按要求填写后由委托人按本办法第五条进行初审。
(二)经初审符合条件的借款人可到受托人处办理借款申请。在办理借款申请时,借款人需向受托人提供第七条所列有关证件和资料及经委托人审核后的初审表。
(三)经受托人审核符合贷款条件的按下列顺序办理有关手续:
①借款人与受托人签订借款合同;
②由受托人办理借款合同的公证;
③采取住房抵押的借款人持借款合同到市房产管理部门办理抵押登记;
④借款人与委托人签订抵押合同或质押合同;
⑤采取住房抵押方式的,依据《南昌市职工抵押住房保险试行条款》由借款人办理抵押住房保险。
⑥借款合同生效。
(四)借款合同生效后,受托人将贷款拨付到借款人在受托人开立的住房存款帐户,贷款利息自贷款到借款人帐户之日起计算。

第五章 贷款的偿还和收回
第十三条 借款人应按贷款合同规定的还款方式与期限归还贷款本息。
归还贷款本息的计算公式为:
贷款本金×月利率
每月等额偿还贷款本息=贷款本金×月利率+────────────────
(1+月利率){上标12×贷款年限}-1
第十四条 贷款由借款人按月用现金偿还,也可由受托人委托借款人所在单位按月代扣本人工资偿还。
第十五条 贷款期内,借款人应按合同规定的时间偿还贷款本息,未按期归还贷款本息的,受托人应以逾期还款额为基数,每逾期一天,计收万分之四逾期利息。
第十六条 借款人可提前偿还全部贷款本息。
提前偿还贷款本息的借款人应在预定提前还款日一个月前,书面通知受托人,该通知一经发出,即不可撤销。

第六章 住房抵押
第十七条 住房产权不明或有争议的,不得作为贷款抵押物。
第十八条 借款人以所购自住住房作为贷款抵押物时必须将住房价值全额用于贷款抵押。
第十九条 抵押人和抵押权人签订的住房抵押合同应符合《中华人民共和国担保法》第三十九条的规定。
第二十条 借款人对设定抵押的住房在抵押期内必须妥善保管,负有维修、保养,保证完好无损的责任,并随时接受受托人的监督检查。对设定的抵押物,在抵押期届满之前,受托人不得擅自处分。
第二十一条 住房抵押合同自签订之日起生效,至借款人还清全部贷款本息时终止。抵押合同终止后,受托人应按合同的约定,解除设定的抵押权。解除抵押权时,应到市房产管理部门办理抵押注销登记手续。
在抵押期间,对设定的抵押物造成损坏的,由责任方承担责任并负责赔偿。

第七章 有价证券质押
第二十二条 采取有价证券质押方式的,出质人和质权人签订的质押合同应符合《中华人民共和国担保法》第六十五条规定。质押合同自有价证券凭证交付之日起生效,至借款人还清全部贷款本息时终止。
第二十三条 有价证券兑现日期先于债务履行期的,质权人可以在债务履行期届满前兑现,并与出质人协议将兑现的价款用于提前清偿所担保的债权。

第八章 住房抵押保险
第二十四条 用所购住房或其他住房抵押贷款时,必须参加抵押住房保险。
第二十五条 在贷款期间,保险单正本由受托人保管。
第二十六条 住房抵押保险,按照《南昌市职工抵押住房保险试行条款》执行。

第九章 借款合同的变更
第二十七条 借款合同需要变更的,必须经委托人、受托人、借款人、保险人及其它有关各方协商同意,并依法签订变更合同。
第二十八条 借款人死亡、宣告失踪或丧失民事行为能力,其财产合法继承人、监护人或受遗赠人继续履行借款人所签订的借款合同。

第十章 抵押物或质押物的处分
第二十九条 借款人到期未能还清全部贷款本息的,可申请六个月宽限期。宽限期满后,借款人仍未还清贷款本息的,受托人有权依照《中华人民共和国担保法》的规定,处置抵押物或质押物。
第三十条 借款人在还款期限内死亡、宣告失踪或丧失民事行为能力后无继承人、监护人或受遗赠人,或其法定继承人、监护人、受遗赠人拒绝履行借款合同的,受托人有权依照《中华人民共和国担保法》的规定处置抵押物或质押物。
第三十一条 处置抵押物或质押物,其价款不足以偿还贷款本息的,受托人有权向抵押人追索应偿还部分;其价款超过应偿还部分,受托人应退还抵押人。
第三十二条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳土地使用权出让金等国家规定的款项后,抵押权人有优先受偿权。

第十一章 附则
第三十三条 借款合同发生纠纷时,借贷双方应及时协商解决,协商不成的,任何一方均可向人民法院起诉。
第三十四条 借款人有下列情况之一的,受托人按中国人民银行《贷款通则》的有关规定,对借款人追究违约责任:
①借款人不按期归还贷款本息;
②借款人提供虚假文件或资料,已经或可能造成贷款损失;
③未经受托人同意,借款人将设定抵押权或质押权财产或权益拆迁、出售、转让、赠与或重复抵押。
第三十五条 受托人应按照贷款合同的规定发放住房贷款,由于受托人的责任影响借款人按合同规定使用借款,受托人应按影响天数,每天付给借款人万分之五的违约金。
第三十六条 抵押借款合同当事人的任何一方要求变更合同内容或终止合同,需要提前一个月书面通知合同的其他当事人,未达成协议前原合同继续有效。
第三十七条 本办法由南昌市住房资金管理中心负责解释。



1998年5月15日

上海市农药经营使用管理暂行规定

上海市政府


上海市农药经营使用管理暂行规定
上海市政府


第一章 总 则
第一条 为确保安全、合理使用农药,保护环境,保障人民健康,促进农林牧副渔业发展,根据国家法律、法规的有关规定,制定本规定。
第二条 本市凡施用于农作物、林木、花卉、食用菌等的农药,均属本规定的管理范围。
第三条 本规定适用于采购、贮存、销售(以下统称为经营)和使用农药的单位和个人。
第四条 上海市农业局是本市农药管理的主管机关,其执行机构是上海市农药检定所。
各县农业局和上海市农场管理局负责所属范围内的农药管理工作,其执行机构是所属的植保植检站。

第二章 农药的质量监督
第五条 各种农药必须具有农牧渔业部核发的《农药登记证》或《农药临时登记证》,方可经营和使用。
第六条 外国农药未取得《中华人民共和国农牧渔业部农药登记证》的,不准进口、经营和使用。
外国农药未取得《中华人民共和国农牧渔业部农药田间药效试验许可证》的,不准进行试验。
第七条 凡经农牧渔业部《农药登记公告》宣布禁用和撤销登记的农药,不准再经营、使用和进口。
第八条 经营农药的单位在采购、贮存、销售过程中,应做好质量检查工作,保证所经营的农药符合批准登记的质量标准。
第九条 农药的包装必须符合保证质量和安全运输的要求,并附有符合《农药质量管理条例》规定的商标说明。没有商标说明或商标说明脱落、商标说明字迹模糊的农药不准出售。
第十条 经营农药的单位为方便销售和使用,需要将原包装农药改装后在本单位门市部零售的,必须附贴新的明显的商品说明。
新的商品说明必须具备农药品名、含量、重量(或容量)、使用方法、毒性标记、原生产厂家、出厂日期、改装单位、改装日期等内容。
第十一条 经营农药的单位自行改装的农药,如需对外批发或在本单位以外的门市部零售的,应事先向市农药管理主管机关提出申请,经批准后方可进行,并须在商品说明中注明批准文号。
第十二条 凡质量不符合规定标准的降效或失效农药,均必须予以封存,在农药管理部门作出处理决定以前,不得销售和使用。
禁止制造和销售假农药。

第三章 农药的安全使用
第十三条 经营农药的单位,必须持有县以上工商行政管理部门核发的营业执照,配备熟悉农药商品基本知识的业务人员。
任何个人均不得经营农药。
第十四条 经营农药的单位在销售供本市使用的农药时,其品种和数量均应分级纳入农药供应计划。如需要扩大经营品种及经营数量的,应向市农业局提出申请。未经批准不得任意扩大经营范围。
第十五条 使用农药必须遵守农牧渔业部、卫生部颁布的《农药安全使用规定》、《农药安全使用试行标准》和其他有关规定,并接受农药管理、卫生、环境保护等部门的指导,不得乱用、滥用农药。
第十六条 农药使用后的剩余部分必须妥善保管,施药工具、空瓶空袋等应及时作清洗、回收或深埋等处理,不准乱扔乱放。
第十七条 农药不得与食品、种子、饲料、日用品等及易燃易爆物品混装、混放。
第十八条 存放农药应有专仓或专柜。高毒、剧毒农药除应有专仓或专柜存放以外,还应有专人负责保管。
个人或家庭应限制存放高毒、剧毒农药。
第十九条 禁止使用农药捕杀水产、禽类等动物。因农药而中毒、死亡的动物应予销毁,严禁食用和出售。

第四章 违章行为的处理
第二十条 对经营劣质、降效、失效农药的单位,农药管理部门应责令其赔偿使用者的经济损失,并可视情节处以二百元以下的罚款。
第二十一条 对擅自扩大农药经营品种或经营数量,造成人畜中毒、农作物药害等严重后果的单位,农药管理部门应追查其责任,并可视情节处以五百元以下的罚款。
农药管理部门在对违章经营单位进行处理的同时,可建议有关单位或其上级主管部门对责任人员给予行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法处理。
第二十二条 对经营假农药的单位,由农药管理部门移交工商行政管理部门处理,并没收其全部假农药及非法所得;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法处理。
第二十三条 对违反本规定第十二条、第十四条以外的其他条款而造成严重后果的单位和个人,农药管理部门应追查责任,及时进行处理,或建议有关部门进行处理。

第五章 附 则
第二十四条 根据本规定所处的罚款全部上缴国库。
第二十五条 本规定由上海市农业局负责解释。
第二十六条 本规定经上海市人民政府批准,自一九八六年十月一日起施行。



1986年6月30日