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漏罪与新罪、再犯与累犯──对一起多次盗窃案的评析/张向阳

时间:2024-07-08 06:05:32 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9453
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漏罪与新罪、再犯与累犯

── 对一起多次盗窃案的评析

〔案情〕:被告人贺某1999年2至6月期间伙同他人两次盗窃失主的摩托车,共计价值为9140元,由于当时公安机关破案时,贺某漏网,故一直批捕在逃。2001年3月贺某因实施另一起盗窃被异地法院判处有期徒刑六个月,刑满释放后,于同年12月纠集李某又盗窃一辆价值3200元的摩托车后,在邻县被追寻的失主找到,贺某弃车而逃,同伙李某被扭送公安机关。2003年4月贺某被抓捕归案。
〔处理意见〕:??被告人贺某四次盗窃,只有第三次盗窃已经刑事处理。对其第一、二次和最后一次应该如何处理,形成不同意见。第一种意见认为,应将一、二、四次盗窃数额累计后并适用累犯条款以盗窃罪定罪量刑。第二种意见认为,对被告人贺某应分别定罪量刑,且第四次盗窃符合累犯条件,对这一次应从重处罚,然后实行数罪并罚。笔者认为两种意见的思路、提法均有不妥。
〔评析〕:1、行为人数次实施盗窃犯罪行为,且每次盗窃均构成犯罪,依法应当追诉的,定罪处罚时,不管属连续犯罪还是同种数罪,司法实务中历来按一罪处理,犯罪数额累计后 以总额量刑。对盗窃来说,有关司法解释已有明确规定。但本案特殊之处在于四次盗窃中其中第三次盗窃已被司法机关处理过,且已服刑完毕,而贺某的最后一次(第四次)盗窃前不久,其刚刚刑满释放,根据刑法第六十五条关于累犯的规定,贺某第三次盗窃被判有期徒刑,其主刑执行完毕后仅六个月又实施故意犯罪的,只要该故意犯罪应当判处有期徒刑以上的刑罚,就是累犯,应从重处罚。虽然刑法第65条中“应当判处有期徒刑以上刑罚”,从字面上看与刑法72条以及该65条中关于前罪的量刑指的是宣告刑的描述相比较,多了“应当”两字,似乎可以理解为法定刑,即只要所犯之罪的法定刑中包含有有期徒刑以上刑罚,就符合第65条关于后罪的条件。但这样理解,势必会扩大打击面,会把未遂犯、中止犯、预备犯甚至胁从犯纳入适用累犯的范围,从而不适当地加重了对被告人的刑罚。因此,刑法第65条“应当判处有期徒刑以上刑罚”指的应是宣告刑。贺某最后一次盗窃既遂,数额较大,又系主犯,且无从轻、减轻情节,依法至少应当判处几个月的有期徒刑,而前罪与后罪均为故意犯罪,间隔时间未超过五年,故仅就贺某的第四次盗窃来说符合累犯的构成要件,对这一起应按累犯处理。对第一、二次盗窃来说,相对于第三次是漏罪,对第四次盗窃来说,相对于第三次是累犯也是再犯,而并不是判决宣告后,刑罚执行完毕前“新犯的罪”。第一、二、四次盗窃应为同种数罪。
2、被告人贺某先后几次实施盗窃。虽然均出于同一犯罪故 意而连续实施数个独立的同一性质的犯罪行为,触犯了同一罪名,但并非在一个总的犯罪意图下作案,而是临时起意,实施盗窃。其行为构成同种数罪,不属连续犯罪。对连续盗窃犯罪,司法解释规定不管每次行为是否达到数额较大,只要发生在最后一次盗窃构成犯罪前一年内,均应同每次盗窃单独构成犯罪一样,累计后套用有关数额标准来定罪量刑。而对于同种数罪的处罚,一般以一罪从重处罚,不适用并罚原则。但如将贺某第一、二次盗窃数额与第四次累计后处罚,势必因达到数额巨大的起点10000元而在三年以上,十年以下有期徒刑的法定刑档内量刑,再加上第四次盗窃构成累犯的情节,如再在该法定刑档内从重处罚,势必加重了对被告人的刑罚,这样实际上就对被告人的同一事实和同一情节进行了重复评价,有违“一事不再罚”之嫌。况且也不便于量刑时实际操作,累犯情节只在最后一起盗窃3200元的财物中存在,应当说无溯及力,而第一、二起盗窃不存在累犯情节。再者,盗窃数额累计后本身已上升于较高一档法定刑幅度内量刑,已经从重处罚,如再从重,只能在这一档内从重。而在不同的刑档内从重,差别是很大的。
3、数罪并罚亦无法律依据。数罪并罚是指刑为人触犯不同的罪名后,分别定罪量刑,合并执行的刑罚方式。除第69条规定的典型意义的数罪并罚处,还包括刑法第70条、71条、77条和85条规定的在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前或缓刑、假释考验期内新发现的罪和新犯的罪,与正在执行的判决依照第69 条的规定决定执行的刑罚,这是数罪并罚的另一种法定情形。贺某四次犯罪均为盗窃,其只触犯盗窃一个罪名,不存在数罪并罚的前提条件。且第三次盗窃被判处的刑罚已执行完毕,而第一、二次盗窃和最后一次盗窃亦不在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前这一特定时间段内,故不存在“新发现的罪”和“新犯的罪”,不能实行数罪并罚。
4、笔者曾认为,对本案被告人贺某的第一、二、四次盗窃可先分段进行量刑,即将第一、二次盗窃和第四次盗窃先分别量刑后,然后再把两次判决决定的刑罚,依照刑法第69条的规定,决定最终执行的刑罚。因为:
第一、如把第一、二、四次盗窃合并处理,因其均为盗窃,势必要以“估堆”的办法量刑,这样容易产生各种量刑上的偏差,该从轻的没有轻判,该从重的没有重判。而分别量刑可以使整个裁判过程更加公正,透明,过滤一些不当的量刑因素,从而做出较为科学的判决,符合量刑的任务要求。
第二、对本案这种情况,虽然刑法无明文规定如何处理,但从其他一些条文中亦可反映出遇到类似本案这种情况应如何适用法律进行量刑的原则。刑法第69条对数罪并罚的规定,针对的是不同罪名的数罪,即一人犯数罪如何进行并罚,显然与本案不符。而刑法第70条和71条以及第77条、第86条规定的数罪并罚,虽然只针对特定时间段内“新发现的罪”和“新犯的罪”作出判决后,如何依照刑法第69条的规定决定最终执行的 刑罚,与本案亦不相同,但这种情形下的数罪并罚并未限制“新发现的罪”和“新犯的罪”必须与正在执行的刑罚是同一种类的罪,实际上是指一切可能会犯的罪名,当然包括同一种罪名的犯罪。这里至少可以说明,特定条件下对先后几次均为同一种犯罪的行为,可以分别量刑判处刑罚,之后再决定最终执行的总的刑罚。再看刑法第77条关于在缓刑考验期内这一特定期间内新犯的罪或新发现的罪(当然也包括相同罪名的犯罪),单独作出判决后,连同原先的判决,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。刑法在这里未明确为数罪并罚,与第86条关于假释考验期内类似情况的规定稍有不同,后者明确规定为依照本法第71、70条的规定实行数罪并罚。故刑法第77条中的“依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚”,应该仅仅是指在决定最终执行的刑罚这一个量刑环节时,按照69条数罪并罚在决定最后的总刑罚时的计算原则来决定被告人最终要执行的刑罚,并不拘泥于是否属于数罪并罚之性质。因为刑法第69条已经明确限定为“一人犯数罪”,而77条中的“新犯的罪”或“新发现的罪”或许还就是同一个罪名,即“一人数次犯同种类罪”。如非要以“数罪”为前提,难道遇到缓刑考验期内又犯同样罪名的新罪的情况,便在追究被告人刑事责任时因缺乏法律依据而无从下手,放纵犯罪吗?不能。可见,对同一被告人数次实施同一种犯罪,特定情形下分别做出量刑后,借用合并处罚中的刑期计算方法一并决定最终要执行的刑罚,是可行的,符合法理和刑法量刑的原则,也便于被告人服刑时执行机关的??实际操作。
5、如前所述,理论上对本案被告人三次盗窃可以分别作出判决后,再依照刑法第69条关于数罪并罚中合并 处罚的计算方法,决定对被告人最后要执行的刑罚。但在司法实践中,还有操作的障碍,即如何制作裁判文书如何引用实体法条文的问题。由于是同种类的数罪,不能引用刑法第69条。还由于不是特定时间段内而是刑罚执行完毕之后“新发现的漏罪”和“新犯的罪”,亦不能引用刑法第70条、71条、77条、86条。在法律暂无明文规定,以及新的司法解释作出前,应从有利于被告人的原则出发处理本案。即,将贺某第一、二次以及第四次盗窃以同种数罪作一罪处理,该三起盗窃的数额累计后量刑。最后一起盗窃虽构成累犯,但可不再作为量刑的情节予以考虑。因为,将贺某第四次的盗窃数额3200元与第一、二次的9140元一经累加,便达到数额巨大的标准,依法便应从三年以上,十年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑,客观上已经体现了刑法对多次犯罪,屡教不改者从重处罚的精神,无需再机械地适用累犯条款,且很难操作。但如贺某构成累犯的第四次盗窃数额与前几次累计后,总额仍在同一法定刑档标准内,即仍在数额较大范围内,此时则应考虑累犯情节,可以在三年以下有期徒刑、拘役、管制这一刑档内从重处罚。这样解决问题,符合刑事立法的基本精神,也比较切实可行。 行文至此,又查阅到相关的司法解释。最高人民法院[1985]法(研)发18号《关于人民法院审理严重刑事犯罪案件中具体应用法律若干问题的答复(三)》中指出,“如果漏罪与刑满释放后又犯的新罪属于同一种罪,可以判处一罪从重处罚,不必实行数罪并罚。”该条解释,既不与现行法律抵触,亦未被新的司法解释取代,应仍有法律效力。
















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广州市社会公共安全技术防范管理暂行办法

广东省广州市政府


广州市社会公共安全技术防范管理暂行办法
广州市政府


办法
第一条 为加强本市社会公共安全技术防范工作的管理,保护国家、集体和人民生命财产的安全,根据《广州市社会治安综合治理条例》和《广东省机关、团体、企业、事业单位安全保卫责任制条例》的有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内,生产、经营、安装、使用安全技术防范设施的单位和个人,必须遵守本办法。
第三条 本市社会公共安全技术防范工作由广州市社会公共安全技术防范工作领导小组(以下简称“市技防领导小组”)统一管理。市技防领导小组下设办公室(以下简称“市技防办”),负责处理本市社会公共安全技术防范的日常工作。
第四条 市技防办的职责是:监督、检查本办法的贯彻实施情况;制定有关措施和规定,实施对安全技术防范产品行业的管理,包括技防器材研制、生产、鉴定、检测和技术标准的管理,产品和工程质量监督以及生产、销售认可证和工程设计、施工、维修资格许可证的发放及管理。
第五条 下列单位、场所必须安装安全技术防范设施:
(一)机场、边防、海关、港口、重点车站、对外机构及国家机关的要害部位;
(二)枪支弹药库;
(三)存放机密文件资料、档案、图纸的部位;
(四)金融系统的金库和各级营业部门;
(五)存放、陈列、展览、经营重要文物和金银物宝的场所;
(六)工交、财贸、商业、文教、卫生和旅游系统的重要物资仓库、货场和存放现金、重要票证、贵重仪器设备的部位以及容易发生盗窃案件的部位;
(七)储存易燃品、易爆品、剧毒品、有毒菌种、放射性物质等危险品的场所;
(八)大型商场、高级旅馆等现代化多功能建筑物、高层商住楼宇及其它重要公共场所和设施;
(九)公安机关认为需要安装使用安全技术防范设施的单位或部位。
第六条 凡需安装使用安全技术防范器材的用户,安装前必须向市技防办提出申请,并提供安装设计图纸、技防器材名称规格、性能和质量等有关资料,经审核同意后方可安装。
第七条 本办法施行前已安装安全技防设施的单位,须将现有的安全技防设施的有关资料报市技防办,经检验合格的可以继续使用,不合格的应进行整改或更换。
第八条 严禁安装可能伤害人身、损害财物以及可能造成恐怖气氛的器材。
第九条 安装使用安全技术防范设施的单位,应对所设置器材的种类、性能、安装部位、线路走向、信号使用和值班人员的工作规范等情况严格保密,并应将知密人员控制在最小的范围内。
第十条 安装使用安全技术防范设施的单位,应建立健全值班执勤制度,完善岗位责任制。对因疏于预防或玩忽职守而发生事故的,按有关规定追究有关领导和直接责任人的责任。
第十一条 建筑设计部门,必须将安全技术防范设施纳入设计规范。对必须安装技术防范装置的部门和场所在新建、改建、扩建时,应在设计中统筹设置安全技术防范设施。
第十二条 各类报警、防劫、防盗、防暴安全检查、电视监控等安全技术防范产品和保安防卫器材的生产、销售以及安全技术防范工程的设计、施工和维修,实行认可证、许可证和质量监督制度。
第十三条 凡生产、销售安全技术防范产品或承接安全技术防范工程的设计、施工和维修的单位,应向市技防办申领认可证或许可证,并持证向工商行政管理部门核发营业执照,方可从事上述业务。
第十四条 经批准许可生产安全技术防范产品的企业(含技术转让、合资生产以及引进生产在国内销售的),须将定型生产的产品品种、型号、规格报送市技防办,经审验合格后,方能批量生产,并保证产品质量。
属国家技术监督局实施工业产品许可证的安全技术防范产品,由市技防办归口报上级公安技防部门审核发证,并抄报市生产许可证办公室备案。
第十五条 凡需投放本市市场销售或在本市辖内安装使用的外地安全技术防范产品,须经市技防办核准登记。外地有关单位承担本市安全技术防范工程的设计、施工和维修项目的,应经市技防办核准,并发给许可证,方可实施。
第十六条 进口安全技术防范产品,须经市技防办审核同意后,方可向有关部门办理申请进口审批手续。本办法颁布前已进口的安全技术防范产品,须将样品、技术标准、出口国法定检测机构的检测合格证书等,在本办法实施之日起九十天内,报经市技防办审核后,方可继续销售和使
用。
第十七条 本办法施行前,已从事生产、销售安全技术防范产品或承接安全技术防范工程的设计、施工和维修的单位,应按照本办法第十四条、十五条要求,在本办法实施之日起九十天内补办有关手续。
第十八条 对违反本办法第六条、第十三条、十四条、十五条、十六条、十七条规定的,可处一千元以上,三千元以下的罚款,没收非法销售的产品、责令其停产、收回认可证或许可证,直至提请工商行政管理部门依法处理。
第十九条 对故意毁坏、盗窃完全技术防范设施,造成公私财物损害或人身伤亡,应当给予治安管理处罚的,由公安机关依照中华人民共和国《治安管理处罚条例》处理,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 被处罚单位或个人不服行政处罚的,在接到裁决通知书之日起十五日内,可以向处罚机关的上一级行政机关提出复议,上一级行政机关在接到复议书之日起十五日内作出复议决定,如不服上一级行政机关复议决定的,可在接到复议决定之日起十五日内向当地人民法院提起诉
讼。
复议和诉讼期间,不停止处罚决定的执行。
第二十一条 本办法由广州市公安局负责解释。
第二十二条 本办法自发布之日起施行。



1992年11月29日

杭州市规范性文件备案规定

浙江省杭州市人民政府


杭州市规范性文件备案规定

市政府令

第26号


(1991年12月17日杭州市人民政府发布)


  第一条 为了加强对规范性文件的监督管理,保障规范性文件的合法性和有效性,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及有关规定,结合本市实际情况,特制定本规定。
  第二条 本规定所称规范性文件,系指各县(市)、区人民政府和市政府各部门为贯彻实施法律、法规、规章以及上级机关的规定,针对不特定的人或不特定的事而制定的在一定时间内反复适用的规定、办法、实施细则、通告、布告、决定、命令、指示等文件。
  第三条 制定规范性文件,必须以法律、法规、规章及上级人民政府的政策性规定为依据,不得与法律、法规和规章相违背,不得超越制定机关的职权范围。
  第四条 规范性文件可以对法律、法规和规章规定的行政处罚事项具体化,但不得超越法律、法规和规章规定的行政处罚范围,不得自行创设行政处罚种类。
  第五条 制定规范性文件,应当采用法定用语和规范化用语。规范性文件的结构一般可分为章、节、条、款、项、目。
  第六条 规范性文件都应当在发布之日起十五日内报市政府备案。
  第七条 市政府法制局具体负责规范性文件的备案审查和管理工作。
  第八条 市政府法制局应当对报送备案的规范性文件就下列几个主要方面进行审查:
  (一)规范性文件是否与法律、法规、规章及上级人民政府的政策性规定相违背;
  (二)制定的机关有否超越自己的权限;
  (三)与其他规范性文件是否矛盾;
  (四)规范性文件的制定是否符合法定程序和规范化的要求。
  第九条 市政府法制局在审查规范性文件时,可根据需要提请市政府有关部门协助审查,协助审查的部门应在要求的限期内书面回复审查意见。
  各县(市)、区人民政府和市政府各部门,发现施行中的规范性文件与法律、法规、规章及上级人民政府的政策性规定相违背的,应及时向市政府法制局反映。
  第十条 对规范性文件审查中发现的问题,分别按下列规定处理:
  (一)规范性文件同法律、法规、规章及上级人民政府的政策性规定相违背的,或者超越制定机关权限的,由市政府予以撤销、改变或责令改正。
  (二)县(市)、区人民政府的规范性文件与市政府部门的规范性文件之间,以及市政府部门的规范性文件之间相互矛盾的,由市政府法制局进行协调;经协调不能取得一致意见的,由市政府法制局提出意见,报市政府决定。
  (三)规范性文件在制定程序及制定技术上的问题,由市政府法制局提出处理意见,并转告原报机关处理。
  规范性文件的原报机关在接到本条有关处理决定或者意见的三十日内,应将处理结果报市政府法制局。
  第十一条 经市政府审查备案的规范性文件可以作为同级和下级行政机关审理行政复议案件的依据。
  第十二条 市政府法制局应当就规范性文件的制定情况以及备案工作情况,于每年第一季度内向市政府提出上一年的年度报告。
  各县(市)、区人民政府和市政府各部门,应当于每年一月底前将上一年制定的规范性文件的目录填报市政府法制局备查。
  第十三条 两个或两个以上机关联合制定的规范性文件,其备案报送和目录填报均由主办的机关负责。
  第十四条 对不报送规范性文件备案或者不按时报送备案的,市政府法制局应通知原报机关限期报送;拒不报送的,由市政府法制局向市政府汇报,给予通报批评,并限期改正。
  第十五条 规范性文件的立卷、存档工作,按档案管理的有关规定执行。
  第十六条 各县(市)、区人民政府和市政府各部门制定的内部工作制度和行政处理决定等,不适用本规定。
  第十七条 报送规范性文件备案的具体要求,由市政府法制局制定。
  第十八条 各县(市)、区人民政府对其工作部门和下级人民政府的规范性文件备案审查工作,可参照本规定执行。
  第十九条 本规定由杭州市人民政府法制局负责解释。
  第二十条 本规定自发布之日起施行。